CONCEPTO 485 DE 2022
(julio 289)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señora
XXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de supuestos de hechos sobre la recuperación de consumos y el límite temporal del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, los cuales serán aclarados en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Corte Constitucional, sentencia SU 1010 de 2008
Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-34, actualizado el 25 de junio de 2019
CONSIDERACIONES
Dado que la consulta busca dilucidar aspectos relacionados con una situación jurídica particular, se considera preciso reiterar que los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general, así los mismos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio y vinculante, siendo que se emiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Claro lo anterior, es necesario señalar que la medición individual de los consumos es el pilar de la facturación de los servicios públicos domiciliarios, toda vez que el consumo es el elemento principal del precio que se cobra al usuario. Así lo estableció el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, cuando dispuso lo siguiente:
“Artículo 9o. Derecho de los usuarios. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]
9.1 Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de los plazos y términos que para el efecto fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecidos por la ley.
(…)”
La anterior norma resulta concordante con el artículo 146 ibídem, el cual estableció reglas sobre la medición del consumo en los servicios públicos domiciliarios, así:
"Articulo 146.- La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
(…)
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (...)" (Subraya fuera de texto)
Ahora bien, teniendo en cuenta que los servicios públicos domiciliarios tienen la característica de onerosidad en su prestación, el legislador facultó a los prestadores de dichos servicios a cobrar un precio al usuario o suscriptor a título de contraprestación por el servicio que suministran. En esa medida, el suscriptor o usuario que manipule las acometidas y obtenga el servicio de manera fraudulenta, además de hacerse acreedor a las consecuencias previstas en los artículos 140 (suspensión por incumplimiento) y 141 (terminación del contrato) de la Ley 142 de 1994, debe reconocer al prestador el valor real del consumo efectivamente realizado.
Así mismo, cuando el consumo no puede ser medido por razones ajenas al prestador e incluso al mismo usuario, el citado artículo 146 también permite que el prestador determine y recupere los consumos que efectivamente fueron consumidos por el usuario pero que no fueron registrados y, por consiguiente, no fueron facturados en su momento.
Sin embargo, si la falta de medición o consumo obedece a una acción u omisión atribuible al prestador del servicio, este no podrá realizar la recuperación de consumo y perderá el precio de los servicios no facturados, tal y como lo dispone el citado artículo 146.
Ahora bien, el cobro de servicios prestados y no facturados no se trata de una sanción al usuario, sino del ejercicio del derecho que tiene el prestador a recuperar unas sumas de dinero por concepto de unos consumos obtenidos de manera irregular y que afectan de manera negativa su patrimonio económico, o que no pudieron ser registrados por cualquier evento, en el marco del contrato de condiciones uniformes, de conformidad con lo indicado en la sentencia SU 1010 de 2008 de la Corte Constitucional.
Es de advertir que, dado que el consumo irregular o que no pudo ser evidenciado se genera por la imposibilidad de ser registrado por el equipo de medida, su determinación para ser recuperado procede en los términos del inciso segundo del citado artículo 146 de la Ley 142 de 1994, esto es: (i) por promedio de los últimos consumos registrados del mismo suscriptor, (ii) por promedio de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o (iii) por aforos individuales
Aunado a lo anterior, el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, impone al prestador del servicio un límite temporal para realizar los cobros de los bienes y servicios que no fueron cobrados por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas. Dicha norma dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.”
De la lectura del artículo se desprenden los siguientes dos aspectos:
(i) Existe un límite de cinco (5) meses después de haber entregado las facturas, para que los prestadores cobren bienes y servicios que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas.
(ii) Se exceptúa de lo anterior, aquellos casos en los cuales se compruebe dolo del usuario o suscriptor, en cuyo caso, los prestadores pueden cobrar los bienes o servicios no facturados en cualquier momento, por lo que el límite de los cinco (5) meses no es aplicable en esos casos.
Ahora bien, con respeto a la temporalidad del articulo 150 ibidem, esta Superintendencia mediante el Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-34, actualizado el 25 de junio de 2019, señaló lo siguiente:
“(…) Es de recordar nuevamente que la Ley 142 en su artículo 150, impone que a menos que se compruebe el dolo del usuario, cuando la falta de facturación atienda a un error y omisión del prestador o una investigación por desviación significativa, solo pueden recuperarse dichos valores, hasta cinco meses después de que se entregó la factura en la cual debieron ser incluidos dichos valores.
Esto quiere decir que si, a manera de ejemplo, encontrándonos en el mes abril de 2016, el prestador comprueba la existencia de una irregularidad que se ha extendido desde el mes de octubre de 2015 a la fecha, solo podría cobrar el consumo no facturado de los meses de marzo, febrero y enero de 2016, así como diciembre y noviembre de 2015, pues para el mes de octubre de 2015 ya habrían transcurrido cinco meses contados desde abril de 2016 cuando se va a expedir la factura recuperando consumos.
Ahora bien, en el mismo sentido, si de una desviación significativa se evidencia que existe un consumo que no fue facturado en el mes de marzo de 2017, el prestador contaría hasta el mes de agosto de 2017 como máximo para poder facturar ese consumo no registrado del mes de marzo.
Cabe señalar que si el prestador solo logra comprobar fehacientemente la irregularidad para un solo mes, no puede cobrar más que dicho mes, y ningún otro periodo.
En efecto, en adición a la limitación temporal establecida en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, los prestadores solo pueden recuperar consumos para aquellos periodos en que puedan probar que existió irregularidad que viabiliza la recuperación de consumos (…)”.
Así las cosas, el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 tiene como extremo temporal la entrega de la factura al suscriptor o usuario, es decir, deberá contarse cinco (5) meses a partir de que se ha hecho la entrega material de la factura. Por lo tanto, sería incorrecto tomar como límite temporal la fecha de la visita técnica por medio del cual se evidenció las irregularidades en el consumo.
Por último, en cuanto a la no aplicación del límite temporal del artículo 150 de la Ley 142 de 1994 por el dolo del usuario, en dicho concepto unificado se indicó lo siguiente:
“La determinación de la participación dolosa del usuario en la irregularidad que induce el error, será la que defina si se aplica la limitación temporal del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, o se viabiliza, de ser comprobable, una recuperación de consumos por un lapso mayor a los cinco meses.
No obstante lo anterior, como se resalta en el presente documento, indistintamente de que un prestador, por vía de la verificación o de desviaciones pueda cobrar consumos causados y no cobrados sea o no limitado a cinco meses, lo cierto es que solo puede cobrar lo que efectivamente logre probar, es decir, que no existe ninguna clase de presunción de orden legal, regulatoria, jurisprudencial o doctrinaria que faculte a un prestador para cobrar consumos a menos que pruebe fehacientemente que dichos consumos efectivamente se generaron a favor del usuario.
A manera de ejemplo, encontrándonos en el mes de junio, a través de una verificación, el prestador podría cobrar un consumo que no fue posible facturar en agosto del año anterior, pero solo podrá hacerlo si puede comprobar que en dicho mes se originó la causa y se generó el consumo que pretende cobrar ahora.
Así, si el prestador encuentra en la verificación que existe una manipulación al medidor que no causó desviación significativa pero sí consumos irregulares, a menos que pueda probar que dicha irregularidad se originó y mantuvo durante periodos anteriores al presente, solo podrá predicar el cobro del consumo que determine para el periodo en el cual se efectuó la visita de verificación.
Como puede apreciarse, se apega a la ley indicar que el prestador puede recuperar consumos irregulares, pero igualmente opera conforme a la ley, que la carga probatoria reposa exclusivamente en el prestador en orden a demostrar que la irregularidad se cometió antes de la visita que la evidencia y más aún desde qué momento; como presupuesto para que pueda cobrar dichos periodos. De lo contrario, el prestador deberá conformarse con lo que pueda probar mediante la visita de verificación, que en principio no es más que el periodo presente en que ella se realiza.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La Ley 142 de 1994 faculta a los prestadores del servicio público domiciliario a recuperar los bienes y servicios que fueron prestados pero que no fueron facturados en su momento.
- Cuando el consumo no puede ser medido por razones ajenas al prestador e incluso al mismo usuario, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 permite que el prestador determine y recupere los consumos que efectivamente fueron consumidos por el usuario pero que no fueron registrados y por consiguiente no fueron facturados en su momento.
- La recuperación de consumos se deberá realizar en el marco de lo establecido en la Ley 142 de 1994 y las estipulaciones del contrato de condiciones uniformes que rigen la prestación del servicio.
· Conforme al artículo 150 de la Ley 142 de 1994, los prestadores podrán realizar cobros de bienes y servicios que dejó de facturar por error, omisión o investigación de desviaciones significativas, dentro de los cinco (5) meses siguientes a la entrega de la factura. Límite temporal que no tendrá aplicación por parte de los prestadores, cuando se pruebe dolo del suscriptor o usuario. Ahora, este límite no dependerá de la fecha de visita técnica en que se encontró la irregularidad,
Con fundamento en lo anterior se responde en los siguientes términos:
“Primero. Si la fecha de la visita se realizó en el momento cero (0) (número 0 de la gráfica) y el prestador pretende recuperar cinco (5) meses de consuno, pero la factura se expidió un mes después de la visita técnica (número 1 de la gráfica), ¿quiere decir que el prestador sólo podría recuperar consumos no facturados de cuatro (4) meses (…)?”
Tal como lo menciona el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, el prestador cuenta con 5 meses para efectuar el cobro de los valores que no fueron incluidos en la factura, contados a partir del momento en que esta se entregó. Es de precisar que para determinar el momento en que se debió incluir el valor a recuperar en la factura, se deberá analizar cada caso particular.
“Segundo. Bajo el mismo supuesto de que el prestador pretenda recuperar cinco (5) meses de consumo, si el primer mes a recuperar corresponde a aquel en el que se llevó a cabo la visita (número 0 al -1 de la gráfica), por cada mes adicional que el prestador se demore en expedir la factura después de la visita, ¿pierde en la misma medida los dos, tres o incluso hasta los cinco (5) meses que pretende cobrar?
Tercero. Finalmente, en el mismo supuesto de que el prestador pretenda recuperar cinco (5) meses de consumo, si el primer mes a recuperar corresponde a aquel en el que se llevó a cabo la visita (número 0 al -1 de la gráfica), pero expide la factura después del quinto mes a aquel en que realizó la visita, ¿le caduca al prestador el derecho al cobro de la recuperación de consumo?”
Se reitera que el límite temporal se deberá contar a partir de la entrega material de la factura en la que se debió incluir el valor y no de la visita técnica que determina la necesidad de realizar la recuperación.
“Cuarto. En un caso en que se demuestre la existencia del dolo por parte del usuario y la permanencia de la irregularidad en periodos distintos a aquel en el que se encontró la irregularidad, la norma en cuestión permite al prestador recuperar consumos no facturados sin el límite temporal de los cinco (5) meses; a los efectos de esta recuperación, debe el prestador facturar dicho consumo dentro de los cinco (5) meses posteriores a la fecha de la visita de inspección, o por el contrario puede hacerlo en cualquier momento después de esos cinco (5) meses?”.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, cuando el prestador demuestre que el usuario actuó con dolo, no se aplicará el límite temporal dispuesto en dicha norma para efectuar el respectivo cobro.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Juridica
1. Radicado 20225292363812
TEMA: RECUPERACIÓN DE CONSUMOS
Subtemas: Límite temporal del artículo 150 de la Ley 142 de 1994
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
