CONCEPTO 485 DE 2024
(noviembre 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2024-485
Señora:
XXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta:
“(…) EL MOTIVO DE LA PRESENTE ES PARA CONSULTAR SI SE PUEDE CAMBIAR CON OTRA EMPRESA A PARTE DE 472, DADO A QUE ACTUALMENTE SE PRESENTAN DIFERENTES INCONVENIENTES EN EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CON DICHA EMPRESA QUE OTRA EMPRESA SE ENCUENTRA FACULTADA Y CERTIFICADA PARA REALIZAR DICHAS NOTIFICACIONES.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Consejo de Estado, Sala Plena, Expediente No. 76001-23-31-000-2006-03320-03(53962) de 9 de mayo de 2024, C.P. Dr. José Roberto Sáchica Méndez.
Concepto Unificado SSPD-OJ-2010-020
CONSIDERACIONES
Con el objeto de absolver la consulta presentada, es preciso aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como el planteado por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Ahora bien, en virtud de lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no tiene competencia para emitir pronunciamientos previos relacionados con la procedencia o la aprobación de los actos o contratos que celebren las empresas de servicios públicos, ya que desborda las competencias atribuidas por la ley en sus funciones de inspección, vigilancia y control.
No obstante, y con el propósito de orientar la consulta y responder al interrogante formulado, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones generales en referencia al régimen jurídico de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Es preciso iniciar mencionando, que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 indica que el régimen jurídico de los actos de las empresas de servicios públicos, independientemente de su naturaleza (privada, publica, o mixta) es el derecho privado, salvo que la Constitución o la Ley dispongan lo contrario, veamos:
“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
(...)” (Subraya y negrilla fuera del texto)
De modo que, por regla general, el régimen jurídico de los actos y contratos que celebren las empresas de servicios públicos se rige por las normas del derecho privado, y de manera excepcional, por las normas del derecho público. Sobre el particular, el Consejo de Estado unificó su criterio, acerca de la naturaleza jurídica de los actos y contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, y el medio de control procedente para controvertirlos así:
«[L]a Ley 142 de 1994, al definir el régimen de los actos y contratos de estas empresas, […] estableció que los actos y contratos de las entidades estatales que prestan tales servicios es el derecho privado. Y, para no dejar duda en torno a esta regla, hizo expresa mención sobre la no aplicación en estos casos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo los casos en que la ley disponga otra cosa (art. 31). […] Que el régimen aplicable a los actos y los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sea el derecho privado, implica que comparten la naturaleza que tienen aquellos en el tráfico negocial propio del derecho común; es decir, se trata de un escenario donde no obran prerrogativas de poder público o de autoridad, que son las notas distintivas que dan lugar a la expedición de actos administrativos […]. Esta plataforma autoriza volver sobre las bases que explican la noción y elementos del acto administrativo, pues permite clarificar el mecanismo procesal que se corresponde con la naturaleza del acto objeto de examen, indicando, desde ahora, que si no se trata de un acto administrativo, aunque sí de un acto jurídico contractual, el medio de control de nulidad y restablecimiento no está disponible para efectuar su examen, aun como pretensión promovida en sede de controversias contractuales, pues su objeto se dirige a enjuiciar la presunción de legalidad que sólo acompaña a tales actos, los administrativos, atributo del que carecen los actos contractuales emitidos en desarrollo de negocios jurídicos sujetos al derecho común. […] La noción de acto administrativo y sus elementos, también permite a la Sala ilustrar el escenario en que se ubica el sub examine pues los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con indiferencia de si son entidades públicas, privadas o mixtas, no ostentan el carácter de administrativos, conclusión a la que se arriba por medio de la constatación de que en estos casos dichas empresas no actúan -por regla general- en ejercicio de prerrogativas de poder. Este contexto confirma que el atributo relacionado con el ejercicio de tales prerrogativas consustanciales a la expedición de actos administrativos, no se identifica con el que atañe al régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios. […] [A]sí se presenten o sean nombrados sus actos como administrativos, es definitivo que no corresponden a tal categoría, ni la adquieren por la fuerza de su sola denominación. […] [D]e manera que los actos que se adoptan en desarrollo de su actividad contractual, no adolecen de los vicios que se predican de los actos administrativos, entre estos, v. gr. el de falta de competencia, pues ante la inexistencia de competencias administrativas -se itera, con las excepciones de ley- no se podrá desencadenar tal consecuencia. […] Basado en las anteriores premisas […], se fija la siguiente regla de unificación: (i) Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial. (...).[7]»” (Negrilla y subraya fuera del texto)
De manera que, los actos jurídicos y los contratos que suscriban las empresas con motivo a su actividad contractual no son actos administrativos, y su régimen jurídico será el contemplado en las normas civiles y comerciales.
Ahora bien, a efectos de dar respuesta a la consulta elevada, en la que se solicita determinar, si es procedente que la empresa de servicios públicos termine por incumplimiento el contrato que tiene con una empresa postal que notifica sus decisiones, y si puede celebrar un contrato con otra empresa, resulta relevante señalar que esta Superintendencia tiene prohibido exigir que los actos de un prestador se sometan a su aprobación previa, y así lo reiteró esta Oficina en Concepto Unificado SSPD-OJ-2010-020 al señalar que:
“(…)
6. PROHIBICIÓN A LA SUPERINTENDENCIA PARA EXIGIR QUE LOS ACTOS DE UN PRESTADOR SE SOMETAN A APROBACIÓN PREVIA SUYA. En virtud del artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene la competencia de ejercer la función de control, inspección y vigilancia sobre las entidades que presten servicios públicos domiciliarios y que, en general, ejecuten las actividades sujetas a la ley de servicios públicos domiciliarios.
Sin embargo, dicha función de policía administrativa fue restringida en la ley, impidiendo que la Superintendencia sometiera previamente a aprobación suya, los actos y decisiones adoptados por las empresas de servicios públicos. Esta limitación se aplica sin perjuicio a que sean empresas oficiales en general, o empresas industriales y comerciales del Estado.
Esta limitación se debe principalmente a la naturaleza del régimen de servicios públicos, ya que el legislador quiso imprimir un criterio eminentemente comercial para la prestación de servicios, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad. El impedimento a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de intervenir en la legalidad previa de los actos, contratos y la participación en la toma de decisiones dentro de las E.S.P., evita la dilación en la actividad contractual de las E.S.P. y evita que la Superintendencia sea responsable de ésta. (…)”
Sin embargo, resulta conveniente señalar que, en virtud de la autonomía administrativa, las empresas de servicios públicos podrán desarrollar los actos y contratos que considere pertinentes, administrativa y financieramente para el desarrollo de su objeto social, tales como, la contratación con una empresa de servicio postal de su elección que notifique sus decisiones a los usuarios y/o suscriptores, los cuales se regirán por las normas civiles y comerciales. Así como, para dar por terminado cualquier acto o contrato que celebre con terceros, bien sea por incumplimiento o cualquier otra causa legal.
Finalmente, es necesario anotar que, dicha autonomía debe procurar garantizar la continuidad, acceso y calidad en la prestación de los servicios públicos a los usuarios y/o suscriptores. Pues, dichas condiciones no se pueden ver afectadas por el desarrollo de cualquier acto o contrato que celebre con terceros como el descrito por el consultante, y que resulte ajeno a la prestación de servicio público.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De conformidad con el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia carece de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración con sus vigilados.
- No es dable para esta Entidad, determinar la procedencia de la terminación de un contrato celebrado por un prestador de servicios públicos domiciliarios con un tercero que le presta servicios postales y de notificación, por incumplimiento o por cualquier otra causa legal, ni para revisar previamente la viabilidad de contratar con una persona distinta.
- En virtud de los principios de legalidad, autonomía administrativa y financiera, y en atención a lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos podrán celebrar los actos y contratos que consideren necesarios y pertinentes para el desarrollo de su objeto social, tales como, la contratación de servicios de mensajería para la notificación de sus decisiones a los usuarios y/o suscriptores del servicio público, los cuales se regirán en su constitución, ejecución y terminación por las normas del derecho común.
- Independientemente de los actos y contratos que decida celebrar la empresa, se debe procurar que las condiciones de continuidad, acceso y calidad en la prestación de los servicios públicos no se vean afectadas, so pena de que esta entidad ejerza sus funciones de inspección, vigilancia y control frente a cualquier irregularidad que al respecto se presente.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245293982382
TEMA: ACTOS Y CONTRATOS DE LOS PRESTADORES.
Subtemas: Régimen jurídico. Cambio de empresa para notificaciones por incumplimiento.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.”
7. Consejo de Estado, Sala Plena, Expediente No. 76001-23-31-000-2006-03320-03(53962) de 9 de mayo de 2024, C.P. Dr. José Roberto Sáchica Méndez.
