CONCEPTO 493 DE 2021
(julio 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a las funciones legales otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y su estructura interna, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, toda vez que, se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En este sentido, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; (ii) estructura de la Superservicios y (iii) circulares externas.
(i) Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El artículo 370 de la Constitución Política dispone:
“Artículo 370. Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.”
Por su parte el artículo 367 constitucional prescribe:
“Artículo 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (…)”
En desarrollo de estos preceptos constitucionales, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75 determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Entidad creada en el artículo 76 ibídem como: “(…) un organismo de carácter técnico, (…) con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial. (…)” y en el artículo 79, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, determinó de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las que de igual forma se encuentran consagradas en el Decreto 1369 de 2020.
Al respecto es de precisar que, las funciones descritas en los artículos 79 la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, son numerosas, pero de forma general circunscriben el ámbito de competencia de la Superintendencia a ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulación a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados y, en consecuencia, sancionar sus violaciones.
En cuanto a las funciones de inspección, vigilancia y control, cabe resaltar que legalmente no existe una definición de las mismas, motivo por el cual han sido la jurisprudencia y la doctrina las que han determinado su significado. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-570 de 2012, señaló:
“(…) Las funciones de inspección, vigilancia y control se caracterizan por lo siguiente: (i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control, (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada, y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones.
Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control. (…)”
Al respecto se advierte que, estas definiciones fueron emitidas por la Corte en relación con las funciones supervisoras de las Corporaciones Regionales; sin embargo, se ha considerado que aplican de igual forma a las Superintendencias, en la medida en que como se indicó, para estas tampoco existe una definición legal de tales funciones, las que en últimas deben ser desarrolladas por todas las entidades a las que les fueron otorgadas legalmente, en las mismas condiciones allí establecidas.
Ahora bien, vale indicar que, con el propósito de desarrollar cada una de las funciones a su cargo, la Superservicios despliega diferentes actividades y acciones tendientes a dar cumplimiento a las mismas, las que se traducen de forma primordial en el desarrollo de los diversos procesos y procedimientos que para ello se han implementado al interior de la Superintendencia.
Así, en cuanto a la función de inspección, las acciones que se desarrollan por parte de la Superservicios están encaminadas a efectuar el seguimiento y monitoreo de las actividades que ejecutan sus vigilados para efectos de establecer el efectivo cumplimento del contrato de servicios públicos y de las normas a las cuales se encuentran sometidos. Dentro de tales acciones podemos citar, a manera de ejemplo, la práctica de visitas, inspecciones, solicitud y revisión de documentos, etc.
Con respecto a la función de vigilancia, las actividades que desarrolla están orientadas a prevenir y propender por la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios por los sujetos vigilados por la Superintendencia, así como el cumplimiento de las normas que regulan dicha prestación, razón por la cual, estas acciones van de la mano con la de inspección, dentro de las cuales podemos señalar: requerimientos, solicitud de documentos, revisión de balances y estados financieros, etc.
Con relación a la función de control, la Superservicios ejecuta acciones encaminadas a ordenar los correctivos que considere necesarios para superar aquellas situaciones irregulares en que incurran sus vigilados, así como a sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento jurídico al cual se encuentran sometidos. Estas acciones se manifiestan a través de la imposición de las sanciones consagradas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y en la adopción de la medida de toma de posesión, entre otros.
A manera de ejemplo podemos señalar que, la Superservicios adelanta investigaciones a través de las Direcciones de Investigaciones de las Superintendencias Delegadas, contra los prestadores de servicios públicos domiciliarios por infracciones al régimen, facultad que se activa ya sea por quejas o denuncias presentadas por los ciudadanos, o de oficio por el ejercicio mismo de sus funciones de inspección y vigilancia, cuando vislumbra la posible existencia de tales transgresiones, evento en el cual inicia la actuación administrativa que el procedimiento le indique para determinar tal circunstancia, la cual puede culminar en archivo o en la imposición de alguna de las sanciones contempladas en el referido artículo 81.
En efecto, dichas actuaciones pueden iniciar de forma oficiosa o por el recibo de una queja o solicitud de actuación administrativa, con fundamento en la cual y de considerarlo procedente, se formula el pliego de cargos, se surte la etapa probatoria en la que se practican las pruebas decretadas y finalmente, en la etapa de decisión, se expide el acto administrativo decisorio pertinente que puede ser sancionatorio o de archivo de la actuación, el cual debe ser notificado personalmente al investigado indicándole los recursos que legalmente proceden.
Ahora bien, en cuanto se refiere a la función consultiva de la Superservicios, es de precisar que de acuerdo con el numeral 3 del artículo 79 citado, a esta le corresponde: “Dar conceptos, no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere esta ley (…)”, función que se encuentra a cargo de la Oficina Asesora Jurídica, ya que así lo señala el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020, al indicar que le corresponde: “Absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”, motivo por el cual y en cumplimiento de la misma, sus pronunciamientos deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Esta función está referida a brindar el apoyo que en materia de servicios públicos, requieren los usuarios o suscriptores de los mismos, ciudadanos, prestadores de servicios públicos, entes de control o las entidades públicas o privadas, que tienen interés en conocer aspectos específicos de las normas que rigen la prestación de los servicios públicos, o inquietudes sobre su aplicación y como se indicó, son atendidas por la Oficina Asesora Jurídica si se encuentran referidas a aspectos jurídicos, o por las diferentes dependencias de la Superintendencia, de acuerdo con el tema específico que motive la consulta.
En este sentido, teniendo en cuenta que la formulación de estas consultas opera por distintos medios, toda vez que se presentan de forma escrita, ya sea a través del correo electrónico institucional o mediante la presentación de escritos en las diferentes dependencias de la Superintendencia, incluyendo las Direcciones Territoriales, o de forma verbal, ya sea presencialmente o por vía telefónica, las respuestas a las mismas se realizan de igual forma, lo cual significa que las formuladas de forma verbal, por lo general, son atendidas de forma inmediata.
De igual manera, la Superintendencia cuenta con las siguientes áreas:
- Oficinas de PQR (peticiones, quejas y reclamos), en las que se reciben a diario las consultas y quejas presentadas por los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, con ocasión de los servicios prestados o de las irregularidades que consideran se presentan por parte de los prestadores, las cuales pueden eventualmente dar origen al inicio de las actuaciones administrativas que sean del caso.
- Puntos de Atención Superservicios – PAS, que garantizan la presencia regional en sitios periféricos de ciudades intermedias, con el propósito de optimizar los mecanismos de servicio al ciudadano y nuevos espacios, para que los usuarios tengan mayor conocimiento de las labores y competencias de la Superintendencia, velando de esta forma por la protección de sus derechos.
- El sitio de consulta de normativa, jurisprudencia y doctrina sobre servicios públicos domiciliarios y conceptos emitidos por esta Superintendencia, en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa
- Los canales de atención de la Superservicios son: el correo electrónico sspd@superservicios.gov.com; línea de atención en Bogotá: (57-1) 691-3006 y línea gratuita nacional: 01-8000-910305.
(ii) Estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Con respecto a la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es de señalar que la misma se encuentra establecida en el artículo 7 del Decreto 1369 de 2020, de la siguiente forma:
“ARTÍCULO 7. Estructura. La estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la siguiente:
1. Despacho del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios
1.1. Oficina Asesora de Comunicaciones
1.2. Oficina Asesora de Planeación e Innovación Institucional
1.3. Oficina Asesora Jurídica
1.4. Oficina de Administración de Riesgos y Estrategias de Supervisión
1.5. Oficina de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
1.6. Oficina de Control Disciplinario Interno
1.7. Oficina de Control Interno
2. Despacho del Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo
2.1. Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado
2.2. Dirección Técnica de Gestión de Aseo
2.3. Dirección de Investigaciones de Acueducto, Alcantarillado y Aseo
3. Despacho del Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible
3.1. Dirección Técnica de Gestión de Energía
3.2. Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible
3.3. Dirección de Investigaciones de Energía y Gas Combustible
4. Despacho del Superintendente Delegado para la Protección al Usuario y la Gestión en Territorio
4.1. Direcciones Territoriales
5. Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación
6. Secretaría General
6.1. Dirección de Talento Humano
6.2. Dirección Administrativa
6.3. Dirección Financiera
7. Órganos de Asesoría y Coordinación
7.1. Comité Institucional de Gestión y Desempeño
7.2. Comité de Seguridad de Gas Licuado Petróleo - GLP
7.3. Comité Institucional de Coordinación del Sistema de Control Interno
7.4. Comisión de Personal”.
(iii) Circulares externas.
Es de señalar con respecto a este tema, que las circulares expedidas por las autoridades administrativas, de manera general, son comunicaciones o cartas de instrucción, que se utilizan con el objeto de poner en conocimiento información de interés general. Cuando están dirigidas a las personas que laboran al interior de una entidad de derecho público, se denominan circulares internas, mientras que cuando están encaminadas al conocimiento de los administrados en general, o de un grupo específico de los mismos, por contemplar aspectos propios de su interés, se denominan circulares externas.
En efecto, con la expedición de las circulares externas, lo que pretende la administración es informar, instruir y orientar a grupos específicos de personas, a fin que propendan por el cumplimiento de normas legales o regulatorias que les atañen de manera directa, indicándoles los parámetros que deben atender o tener en cuenta para el cumplimiento de las mismas, tales como fechas, lugares, formatos a seguir, etc., por lo que su objeto, entre otros, podrá ser el de dar instrucciones claras sobre la observancia de disposiciones vigentes.
Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica de las circulares, es de señalar que el Consejo de Estado ha indicado que existe diferencia entre las que constituyen actos administrativos y aquellas de carácter informativo o instructivo, dependiendo de si contiene decisiones que produzcan efectos jurídicos, creando, derogando o modificando una situación jurídica, o si sencillamente contienen instrucciones relacionadas con un aspecto de competencia de la autoridad que las expide.
En todo caso, sea que se trate de una u otra, el Consejo de Estado mediante sentencia 05001-23-33-000-2012-00533-01 del 27 de noviembre de 2014, señaló:
“(…) con independencia de que por su contenido orientativo, instructivo o puramente informativo las circulares no afecten de manera directa los derechos o intereses particulares de las personas, su calidad de expresión de la función administrativa y su no poca capacidad de incidencia sobre las decisiones y actuaciones materiales de la Administración (ellas sí plenamente oponibles y ejecutables en el ámbito de los particulares) justifican su sometimiento al control de esta jurisdicción. En últimas son un mecanismo dispuesto por el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de los fines que la Constitución y la ley han encomendado a las autoridades administrativas y en cuanto tal su conformidad con éstas ha de ser total (…)” (Subraya fuera de texto)
En este orden de ideas se expidieron las Circulares Externas SSPD No. 20201000000204 del 29 de abril de 2020, SSPD No. 20201000000264 del 15 de agosto de 2020 y SSPD No. 20211000000074 del 24 de febrero de 2021, a través de las cuales la Superservicios efectuó la compilación de las normas, que en el marco de la emergencia sanitaria y el estado de emergencia económica, social y ecológica, declarados en todo el Territorio Nacional, expidieron el Gobierno Nacional y las Comisiones de Regulación, e igualmente se consignaron los comportamientos esperados por parte de los prestadores en la aplicación de la normativa aludida. Es de señalar que este último aparte de las circulares, fue incluido en razón a los criterios de interpretación fijados en relación con las normas legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a las solicitudes realizadas en el escrito de consulta:
1. “Se me dé ha (sic) conocer los mecanismos dispuestos por la Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios, que den cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales relacionadas con la aplicación de sus atribuciones de control y vigilancia frente a las entidades prestadoras del (sic) servicios y la efectiva aplicación de alivios económicos a los usuarios.
3. “Se me de a conocer cual es el control de tutela que ejerce el nivel central sobre la Superintendencia de Servicios públicos domiciliarios, junto con información frente al trabajo conjunto realizado por estas en la toma de decisión de las medidas adoptadas para otorgar los alivios económicos.”
5. “Se me de a conocer las actividades que desarrolla la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliaros en el marco del Control, Inspección y Vigilancia” (sic).
Como se indicó, las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control, otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se encuentran descritas en los artículos 79 la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020. La ejecución de dichas funciones se efectúa por cada una de las dependencias de la Superintendencia, a través de las diversas actuaciones administrativas que desarrollan de acuerdo con las funciones que les han sido asignadas, las cuales pueden ser consultadas en el mencionado Decreto 1369 de 2020, el cual contiene la estructura y funciones de todas las dependencias de la Superintendencia.
Ahora bien, la Superservicios, como todas las entidades de derecho público del Estado, está sujeta al control de diferentes entes del Estado, tales como: (i) Contraloría General de la República, máximo órgano de control fiscal del Estado; (ii) Procuraduría General de la Nación, entidad que representa a los ciudadanos ante el Estado y que ejerce el control disciplinario de los servidores públicos; (iii) Contaduría General de la Nación, entidad responsable de regular la contabilidad general de la nación y (iv) Congreso de la República, cuerpo colegiado, que ejerce control político sobre las entidades de la rama ejecutiva, entre otras, a través de la vigilancia de las acciones y/u omisiones de funcionarios del Estado y el requerimiento de información acerca de sus funciones y desarrollo de las mismas.
2. “Se me dé a conocer la estructura interna de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, junto con el manual de funciones de la entidad.”
La estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se encuentra establecida en el artículo 7 del Decreto 1369 de 2020, el cual fue transcrito en el capítulo segundo del presente documento.
El manual de funciones puede ser consultado en el siguiente link: https://www.superservicios.gov.co/nuestra-entidad/talento-humano
4. “Se me de a conocer cuales fueron los criterios por los cuales se determina los comportamientos esperados de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en el marco de la Emergencia Sanitaria, de acuerdo a lo mencionado en su circular Externa No. 20201000000204 del 29 de abril del 2020 y No. 20201000000264 del 15 de agosto de 2020.” (sic).
Los comportamientos esperados de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en el marco de la emergencia sanitaria, contenidos en las circulares externas mencionadas en las consideraciones, fueron incluidos tomando como fundamento los criterios de interpretación fijados en relación con las normas legales y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20215291113992 y 20215291114292
TEMA: FUNCIONES SSPD. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL.
Subtemas: Medidas de emergencia. circulares externas.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”
