CONCEPTO 497 DE 2018
(julio 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, absolver “…las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código aludido, por lo que la respuesta que se emite, es el resultado de la interpretación jurídica de la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios, efectuada por esta Oficina como área encargada de fijar la posición jurídica de la Superintendencia, sin que en ningún caso los criterios contenidos en sus conceptos resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento, por lo que la respuesta se emitirá de manera general, respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia de la entidad.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
1. RESUMEN
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no cuenta con facultades para pronunciarse sobre la competencia de los entes territoriales, para adoptar tributos y establecer sus elementos. De igual manera se precisa, que con respecto a la inclusión de impuestos o tributos en las facturas de servicios públicos domiciliarios, la jurisprudencia contenciosa administrativa ha considerado que es posible que se cobren impuestos en dichas facturas siempre que el valor de los mismos se totalice por separado en la factura, de manera que el usuario pueda solicitar si así lo quiere su exclusión, y que el no pago de tales cargas tributarias no afecte de manera injustificada la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Por regla general (i) para incluir cobros en la factura por causas distintas del consumo y servicios inherentes se requerirá autorización del usuario, (ii) dicha regla se morigera en tratándose del cobro de obligaciones de carácter fiscal y tributario, (iii) la Superservicios no cuenta con facultades para pronunciarse sobre la competencia de los entes territoriales de adoptar tributos y establecer sus elementos, (iv) se presume la legalidad de un acto administrativo que ordene el recaudo de un tributo a través de la factura de servicios públicos domiciliarios y por ende, es de obligatorio cumplimiento para los prestadores de los mismos, en tanto no sea anulado por la autoridad competente, y en todo caso (v) el usuario le podrá solicitar al prestador que el cobro del servicio se efectué conforme a las reglas señaladas por la jurisprudencia, a través de documento separado del tributo.
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Leyes 142 de 1994 y 1421 de 2010
Sentencia C – 891 de 2012
Tribunal Administrativo del Magdalena. Sentencia del 13 de agosto de 2014.
4. CONSIDERACIONES
En relación con la primera de sus inquietudes, es necesario señalar que esta Superintendencia carece de competencia para pronunciarse en relación con la posibilidad que tienen las administraciones territoriales para imponer tasas, sobretasas u otro tipo de tributos, y mucho menos para pronunciarse en torno a la legalidad de los actos administrativos que expidan, facultad esta última que corresponde en exclusiva ejercer, a los jueces contencioso administrativos.
Lo anterior, en el entendido que cuando los departamentos, municipios y distritos expiden normas sobre tasas, sobretasas, estampillas o impuestos del orden territorial, lo hacen en desarrollo de funciones tributarias que son ajenas a los servicios públicos domiciliarios, a pesar de que puedan afectarlos, así como a nuestras competencias.
Al margen de lo expuesto, y en el caso concreto de la Ordenanza a que usted se refiere, ha de indicarse que la misma fue expedida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8o de la Ley 1421 de 2010, que creó la tasa especial de seguridad en el ordenamiento jurídico tributario colombiano, para darle el carácter de tributo territorial con destinación específica, autorizando a las entidades territoriales para su adopción y regulación, convirtiéndose así en una ley de autorización tributaria, en los siguientes términos:
“Los departamentos y municipios podrán aportar recursos propios o recibir donaciones de particulares destinadas a propiciar y garantizar la seguridad y la convivencia ciudadana, cuando así se haya previsto en el presupuesto del departamento o municipio.
Los departamentos y municipios podrán imponer tasas o sobretasas especiales destinadas a financiar los fondos-cuenta territoriales de seguridad para fomentar la seguridad ciudadana”.
Dicha norma legal fue declarada exequible por la Honorable Corte Constitucional, que en Sentencia C-891 de 2012, indicó que los entes territoriales, con base en ella, podían regular de manera integral todos los elementos de los citados tributos, una vez estos fueran creados por las respectivas administraciones territoriales.
Adicionalmente es menester indicar, que existe un precedente de creación de una Tasa Especial para financiar los fondos-cuenta FONSET, con cargo al servicio de energía eléctrica, el cual se encuentra en la Ordenanza Departamental No 006 del 6 de agosto de 2012, a través de la cual se creó la Tasa Especial de Seguridad y Convivencia Ciudadana, destinada a financiar el fondo cuenta territorial de seguridad y convivencia ciudadana del Departamento del Magdalena.
Dicho acto administrativo, que establece la tasa con elementos similares a los de la Ordenanza Departamental No 425 del 1 de agosto de 2016, a la que usted se refiere, fue demandada en nulidad simple, demanda que no tuvo prosperidad pues el Tribunal de Magdalena[2] consideró que los entes territoriales, pueden determinar las tasas o sobretasas que consideren pertinentes para financiar los FONSET, en los siguientes términos:
“En ese orden de ideas, las anteriores consideraciones resuelvan el problema jurídico principal planteado en la litis, esto es, ¿si las Corporaciones Territoriales, como Asambleas Departamentales y Concejos Distritales, se encuentran facultadas para reglamentar o disponer sobre elementos de la obligación tributaria- (tasa especial de seguridad y convivencia ciudadana) tales como sujeto activo, pasivo, bases gravables y tarifas entre otros? (…)
Para la Sala es claro que la respuesta a este interrogante es afirmativa, es decir, las Asambleas y los Concejos Distritales, sí se encuentran facultados para reglamentar y disponer sobre los elementos de la obligación tributaria, así lo dispone el artículo 338 de la Constitución Política (…) posición reafirmada a través de la sentencia de constitucionalidad C-891 de 2012”
Dado lo anterior, y mientras la Ordenanza a que usted se refiere, no sea declarada nula o sea suspendida provisionalmente por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la misma cuenta con presunción de legalidad y por tanto debe ser acatada por los particulares.
De otra parte, y en lo que tiene que ver con la inclusión de impuestos o tributos en las facturas de servicios públicos, la jurisprudencia contenciosa administrativa ha considerado que es posible que se cobren impuestos en facturas de servicios públicos domiciliarios, siempre que el valor de los mismos se totalice por separado en la factura, de manera que el usuario pueda solicitar si así lo quiere su exclusión, y que el no pago de tales cargas tributarias no afecte de manera injustificada la prestación de los servicios públicos domiciliarios correspondientes.
Es así, como respecto al cobro de tributos en la factura, en particular la contribución del Fondo del Deporte, que recaudaba la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, cuando la telefonía pública básica local conmutada era considerada un servicio público domiciliario, el Consejo de Estado[3] manifestó, que su cobro mediante un formato adherido, separable de la factura no contrariaba lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, toda vez que el usuario podía optar libremente por pagar o no la referida contribución, sin que el no pago de la misma, conllevara afectación alguna a la prestación del servicio público.
Ahora bien, en cuanto a la necesidad de que la inclusión de tales tributos requiera de previa autorización del usuario, esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado a través de diversos conceptos jurídicos, en los que ha señalado como regla general, que para incluir otros cobros en las facturas de servicios públicos domiciliarios, la inclusión debe estar mediada por una autorización previa del usuario; no obstante, ha reconocido que en materia de cobros fiscales o tributarios en los que se involucra el imperio del Estado, dicha regla ha sido morigerada por la jurisprudencia,, con fundamento en las competencias de los entes territoriales y con el fin de lograr su efectivo recaudo.
En este sentido, por regla general (i) para incluir cobros en la factura por causas distintas del consumo y servicios inherentes se requerirá autorización del usuario, (ii) dicha regla se morigera en tratándose del cobro de obligaciones de carácter fiscal y tributario, (iii) la Superservicios no cuenta con facultades para pronunciarse sobre la competencia de los entes territoriales de adoptar tributos y establecer sus elementos, (iv) se presume la legalidad de un acto administrativo que ordene el recaudo de un tributo a través de la factura de servicios públicos domiciliarios y por ende, es de obligatorio cumplimiento para los prestadores de los mismos, en tanto no sea anulado por la autoridad competente, y en todo caso (v) el usuario le podrá solicitar al prestador que el cobro del servicio se efectué conforme a las reglas señaladas por la jurisprudencia, a través de documento separado del tributo.
En cuanto a la inquietud referente al destino que se les ha dado a los recursos recaudados con base en el tributo referido en la consulta, se precisa que no se encuentra dentro de la órbita de competencias de esta Superintendencia, emitir pronunciamiento alguno al respecto, por lo que se sugiere presentarla ante la Gobernación del Valle del Cauca, para que sea dicho ente quien responda tal inquietud, en el marco de sus competencias.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA MARÍA VELASQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20188500068822 y 20188500071602
TEMA: TASA DE SEGURIDAD Y CONVIVENCIA CIUDADANA
2. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA. Sentencia del 13 de agosto de 2014. MP. Dra. María Victoria Quiñones Triana. Radicación No. 47-001-2333-000-2013-0007-00 y No. 47-001-2333-000-2013-0064-00 (Procesos Acumulativos).
3. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 26 de octubre de 2006, M.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá, Acción de Cumplimiento, Expediente 2005-01270
