CONCEPTO 499 DE 2023
(septiembre 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Como representante legal de la ESP (…) mediante la presente me permito elevar la siguiente consulta: la dueña de un lote que se encuentra ubicado en la zona rural del municipio de Togüí Departamento de Boyacá solicitó disponibilidad de un punto de agua, sobre lo cual se le manifestó que no es posible acceder a su pretensión en razón a que el lote se encuentra en zona rural, está subdividido, carece de alcantarillado y es apenas de un espacio físico sin construcción, procede entonces autorizar el punto de agua en esas condiciones? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Resolución MCVT 0002 de 2011[8]
Resolución MCVT 571 de 2019[9]
CONSIDERACIONES
Previo a abordar la consulta, conviene reiterar que a esta Superintendencia le está expresamente prohibido autorizar los actos o contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los términos del parágrafo 1º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, no es dable a esta Oficina determinar la viabilidad o no de autorizar un punto de agua, en las condiciones planteadas en la consulta.
Sin perjuicio de lo anterior, y bajo el entendido que la “solicitud de disponibilidad de un punto de agua” a la que se hace referencia, se trata de una solicitud de acceso al servicio público de acueducto, se procederá a dar respuesta, en los siguientes términos:
i) Acceso al servicio público de acueducto en zonas rurales
El artículo 134 de la Ley 142 1994 señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 134. DEL DERECHO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos”. (Subraya fuera de texto).
Según este artículo, cualquier persona que: i) tenga capacidad para contratar y ii) habite o utilice un inmueble de modo permanente, tiene el derecho de acceder a los servicios públicos domiciliarios, haciéndose parte de un contrato de servicios públicos.
Lo anterior guarda concordancia con el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, el cual señala:
“ARTÍCULO 129. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.” (Subraya fuera de texto).
Conforme con este artículo, para que exista contrato de servicios públicos domiciliarios es necesario que, tanto el potencial usuario, como el inmueble que este utiliza y/o habita, cumplan con las condiciones y requerimientos previstos por la normativa vigente y por el prestador del servicio.
Desde este punto de vista, cualquier persona tiene derecho a acceder a los servicios públicos domiciliarios si: i) tiene capacidad para contratar, ii) habita o utiliza un inmueble de modo permanente y iii) cumple, tanto directamente, como con su inmueble, con las condiciones y requerimientos previstas por el prestador del servicio.
Ahora bien, dichas condiciones y requerimientos varían dependiendo del servicio público al que se quiera acceder. Particularmente, en lo referente a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el artículo 2.3.1.3.2.2.6. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece los requisitos particulares para obtener la conexión a dichos servicios en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 2.3.1.3.2.2.6. CONDICIONES DE ACCESO A LOS SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 1471 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.
2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir.
3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.
4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el inciso final del artículo 2.3.1.3.2.1.3. de este decreto.
5. Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.
6. Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.
7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semisótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.
8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.
9. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios.”
Del artículo en cita es dable señalar que, procede la conexión al servicio público de acueducto cuando el inmueble: i) se encuentra ubicado dentro del perímetro de servicio, ii) cuenta con licencia de construcción, iii) está ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o-alcantarillado requeridas para las redes locales y acometidas, y iv) está conectado al servicio público de alcantarillado (salvo que se cuente con una alternativa que no perjudique a la comunidad en los términos del artículo 2.3.1.3.2.1.3. del Decreto 1077 de 2015), entre otras condiciones aplicables.
En cualquier caso, es preciso indicar que estas condiciones de acceso aplican de manera general a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, indistintamente si este se presta en zonas urbanas o rurales. Esto en la medida que dichas normas se encuentran en el capítulo que “(…) contiene el conjunto de normas que regulan las relaciones que se generan entre la entidad prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y los suscriptores y usuarios, actuales y potenciales, del mismo. (…)”, según lo dispone el artículo 2.3.1.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015.
De esta manera, en caso de que se solicite la conexión al servicio público de acueducto a un prestador para un inmueble ubicado una zona rural, aplicarán las condiciones de conexión del artículo 2.3.1.3.2.2.6. ibídem, siendo contrario a la misma, la exigencia de documentos o trámites adicionales, a menos que exista una norma que así lo exija.
ii) Esquemas diferenciales de prestación del servicio en zonas rurales
Ahora bien, es importante señalar que en el territorio nacional existen zonas en las que no es posible prestar los servicios públicos domiciliarios, particularmente, los de acueducto y alcantarillado, en las condiciones antes indicadas. Algunas de estas zonas son, rurales, zonas de difícil acceso, áreas de difícil gestión, u otras en donde los inmuebles no cumplen con las condiciones técnicas para la conexión de dichos servicios.
Sin embargo, ante la creciente necesidad de prestar los servicios públicos de acueducto y alcantarillado a las personas que habitan dichas zonas, se establecieron esquemas diferenciales para la prestación del servicio. Estos esquemas diferenciales, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 2.3.7.1.1.3. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, son el “conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo a sus condiciones territoriales particulares”.
Cabe señalar, que los esquemas diferenciales para la prestación del servicio se clasifican según su área de prestación del servicio – APS, en: (i) zonas rurales, y (ii) zonas urbanas. Sin embargo, atendiendo las particularidades de la consulta, haremos referencia a los esquemas diferenciales de prestación del servicio en zonas rurales, así:
El Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1898 de 2016, cuyo objeto es el de definir esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y para el aprovisionamiento de agua para el consumo humano y doméstico y de saneamiento básico, aplicable en las zonas rurales del territorio nacional.
Ahora, el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de acueducto, en los siguientes términos:
“14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.” (Subraya fuera de texto).
De la definición anterior, el servicio público domiciliario de acueducto es considerado como la distribución por red de agua potable, por lo cual, para poder realizar la prestación de este servicio público domiciliario, debe existir una infraestructura que permita el acceso del mismo al domicilio del usuario y/o suscriptor, toda vez que se presta a través de sistemas de redes. Es de resaltar, que su objeto es la satisfacción de las necesidades básicas de bienestar y salubridad.
Sin embargo, la prestación del servicio de acueducto en zonas rurales puede someterse a normas especiales, situación que encuentra fundamento en el numeral tercero del artículo 3 de la Ley 142 de 1994, que señala:
“ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias (…)
(…)
3.3. Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario. (…)”
Del artículo en cita, es preciso indicar que, si un prestador que suministra sus servicios en el área urbana de un municipio tiene como objetivo atender la zona rural del ente territorial, en los eventos en que no pueda suministrar el servicio en las mismas condiciones, debe tener en cuenta lo establecido por parte del libro 3, titulo 7, Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, que desarrolla los esquemas diferenciales para prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales.
Sobre el particular, el artículo 2.3.7.1.1.1 del mencionado Decreto Reglamentario señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.3.7.1.1.1. OBJETO. El presente capítulo tiene por objeto definir esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y para el aprovisionamiento de agua para consumo humano y doméstico y de saneamiento básico en zonas rurales del territorio nacional, en armonía con las disposiciones de ordenamiento territorial aplicables al suelo rural, acorde con lo dispuesto en los artículos 14 y 33 de la Ley 388 de 1997 o aquellas disposiciones de ordenamiento del suelo rural que las modifiquen, adicionen o sustituyan.
(Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art. 2) http://portal.minvivienda.local/Decretos.” (subraya fuera de texto)
Por su parte, el artículo 2.3.7.1.2.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 señala:
“ARTÍCULO 2.3.7.1.2.1 ADOPCIÓN DE INFRAESTRUCTURA BÁSICA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN ZONAS RURALES. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que los centros poblados rurales cuenten con la infraestructura de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. En caso de que el municipio o distrito identifique razones técnicas, operativas o socioeconómicas que impidan la prestación mediante sistemas de acueducto, alcantarillado o el servicio de aseo en los centros poblados rurales, se podrá implementar lo dispuesto en la sección 3 del presente capítulo.
PARÁGRAFO. Para la identificación de los centros poblados rurales y demás zonas rurales, se emplearán las categorías del suelo rural determinadas en el Plan de Ordenamiento Territorial - POT, Plan Básico de Ordenamiento Territorial – PBOT - o Esquema de Ordenamiento Territorial - EOT - de cada municipio o distrito, según lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 388 de 1997 y en los artículos 2.2.2.2.1.3 y 2.2.2.2.1.4 del Decreto 1077 de 2015, o aquellas disposiciones de ordenamiento del suelo rural que las modifiquen, adicionen o sustituyan. Los municipios y distritos deben informar sobre las condiciones de acceso a agua potable y saneamiento básico en dichas áreas, de acuerdo con los reportes, los mecanismos y la periodicidad que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
(Adicionado por el Decreto 1898 de 2016, art.2) http://portal.minvivienda.local/Decretos” (subraya fuera de texto)
De este modo, para el caso de los esquemas diferenciales de prestación, se adoptará la progresividad en las condiciones diferenciales, caso en el cual los prestadores estarán sujetos a lo dispuesto por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA, de conformidad con la sección 2, capitulo 1, titulo 7 libro 3 del Decreto Único reglamentario 107762 de 2015.
Finalmente, es importante poner de presente que de conformidad con los artículos 2.3.7.1.2.2 y 2.3.7.1.2.3 del Decreto MVCT 1898 de 2016, los prestadores del servicio de acueducto en área rural podrán acogerse a las condiciones diferenciales, mediante la formulación de un plan de gestión (en adelante Plan de Gestión), ajustado a los lineamientos establecidos por el MVCT.
La opción de estas condiciones diferenciales debe estar precedida de la formulación de un plan de gestión por parte de los prestadores de los servicios de acueducto o alcantarillado, en los términos definidos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT) a través de la Resolución MVCT 0571 de 2019, plan que se deberá reportar a esta Superintendencia, indicando la forma en que se dará cumplimiento progresivo a las condiciones diferenciales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3.7.1.2.3. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.
Adicionalmente, es de señalar que a través de la Resolución MVCT 0844 de 2018, el MVCT se establecieron los requisitos técnicos para los proyectos de agua y saneamiento básico de zonas rurales, que se adelanten bajo los esquemas diferenciales de prestación y de aprovisionamiento, los cuales deberán ser acatados por los prestadores que decidan sujetarse a los mencionados esquemas.
De igual manera, a través de la Resolución MCVT 0002 de 2011 el referido Ministerio definió los lineamientos de asistencia técnica y de fortalecimiento comunitario para “los esquemas diferenciales de agua y saneamiento básico en zonas rurales, y se dictan otras disposiciones”; los cuales son aplicables para la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico. Así lo estableció el artículo 1, al indicar:
“Artículo 1. Objeto y alcance. Definir los lineamientos para la asistencia técnica que brindan la Nación y las entidades territoriales a quienes prestan los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo en zonas rurales, y a quienes se autoabastecen o aprovisionan de agua para el consumo humano y doméstico y el saneamiento básico en zonas rurales empleando soluciones alternativas colectivas o individuales, y para promover el fortalecimiento comunitario que contribuye a su gestión sostenible.
Parágrafo 1. Las acciones de asistencia técnica y de fortalecimiento comunitario descritas en esta resolución, se enmarcan en las competencias de aseguramiento y gestión social para el acceso a agua potable y saneamiento básico por parte de los municipios y distritos en armonía con los esquemas diferenciales definidos por el Gobierno nacional, en las de de apoyo y coordinación para los servicios públicos domiciliarios por parte de los departamentos y en general, en la atención de las necesidades básicas de agua y saneamiento de la población rural que corresponde a las entidades territoriales.
Parágrafo 2. Teniendo en cuenta que el acceso a agua potable y saneamiento básico en las zonas rurales es gestionado en su mayoría por las comunidades rurales, quienes adelanten las acciones de asistencia técnica y fortalecimiento comunitario definidas en esta resolución, deben promover la participación activa de estas comunidades de acuerdo con sus usos y costumbres y con las formas de vida del campo.”
En este sentido, los lineamientos de asistencia técnica y de fortalecimiento comunitario, aplican a las siguientes personas, tal como lo señala el artículo 2 de la referida resolución:
“Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a los municipios y distritos, a los departamentos, a los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento - PDA, y al Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico.
También aplica a las entidades públicas, mixtas o privadas en cuanto lleven a cabo las acciones de asistencia técnica o de fortalecimiento comunitario definidas en esta resolución, en colaboración o coordinación con el Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico, los PDA o las entidades territoriales.
También aplica a las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo y a los administradores de soluciones alternativas de agua para consumo humano y doméstico o de saneamiento básico que operen en zonas rurales, de conformidad con los esquemas diferenciales definidos en el capítulo 1, titulo 7 parte 3, libro 2 del Decreto 1077 de 2015”.
Así las cosas, será necesario determinar frente a la prestación de los servicios de acueducto y saneamiento básico en zona rural, el esquema adoptado, para determinar la sujeción al régimen de los servicios públicos, sin dejar de lado que en todo caso siempre será responsabilidad del municipio garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- A esta Superintendencia le está expresamente prohibido autorizar los actos o contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los términos del parágrafo 1º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994. En ese sentido, no es dable a esta Oficina determinar la viabilidad o no de autorizar un punto de agua, en las condiciones planteadas en la consulta.
- Sin perjuicio de lo anterior, de manera general es de indicar que cualquier persona tiene derecho a acceder a los servicios públicos domiciliarios si: i) tiene capacidad para contratar, ii) habita o utiliza un inmueble de modo permanente y iii) cumple, tanto directamente, como en su inmueble, con las condiciones y requerimientos previstas por el prestador del servicio, en los términos de los artículos 129 y 134 de la Ley 142 de 1994.
- En el caso del servicio público de acueducto, el artículo 2.3.1.3.2.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1471 de 2021, establece las condiciones técnicas de acceso a dichos servicios, siendo contrario a la norma la exigencia de documentos o tramites adicionales, a menos de que exista un mandato que así lo exija.
- De manera general, procede la conexión al servicio público de acueducto si el inmueble: i) se encuentra ubicado dentro del perímetro de servicio, ii) cuenta con licencia de construcción, iii) está ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o- alcantarillado requeridas para las redes locales y acometidas, y iv) está conectado al servicio público de alcantarillado (salvo que se cuente con una alternativa que no perjudique a la comunidad en los términos del artículo 2.3.1.3.2.1.3. del Decreto 1077 de 2015), entre otras condiciones aplicables.
- En cualquier caso, es preciso indicar que estas condiciones de acceso aplican de manera general a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, indistintamente si este se presta en zonas urbanas o rurales. Esto en concordancia con el artículo 2.3.1.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015.
- El evento en que no sea factible la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en las condiciones establecidas en las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios, será factible acudir a los esquemas diferenciales reglamentados en los Decreto 1898 de 2016, que establecen las condiciones excepcionales de prestación del servicio en zonas rurales. En todo caso, los prestadores podrán acogerse a las condiciones allí previstas sí así lo consideran, pues estos no aplican de forma general a todos los prestadores de zonas rurales.
- En esquemas diferenciales de prestación, se adoptará la progresividad en las condiciones diferenciales, caso en el cual los prestadores estarán sujetos a lo dispuesto por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, particularmente, en las Resoluciones 0002 de 2011 y 571 de 2019, y por la CRA.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
WILLIAM ANDRÉS CÁRDENAS GALLEGO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado: 20235292692612
TEMA: CONEXIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO.
Subtemas: Acceso al servicio en zonas rurales
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
7. “Por el cual se adiciona el Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales”.
8. “Por la cual se definen los lineamientos de asistencia técnica y de fortalecimiento comunitario para los esquemas diferenciales de agua y saneamiento básico en zonas rurales, y se dictan otras disposiciones”
9. “Por la cual se reglamenta el plan de gestión para las personas prestadoras de los servicios de acueducto o alcantarillado que deseen acogerse a condiciones diferenciales en zonas rurales.”
