CONCEPTO 500 DE 2022
(agosto 3)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta está relacionada con la adopción e implementación de medidas en el marco de la expedición de la Ley 2195 de 2022, que modificó algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011. Dada la extensión de las preguntas, las mismas serán trascritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 1474 de 2011(6) – Estatuto Anticorrupción
CONSIDERACIONES
Teniendo en cuenta que en la consulta se plantea que “Según la ley 2195 de 2022 -articulo 3-, las Superintendencias son competentes para iniciar de oficio el proceso administrativo sancionatorio referido en el articulo 34 de la ley 1474 de 2011, e imponer las sanciones correspondientes a sus vigilados, cuando existan los supuestos descritos en el anterior articulo” y se interroga sobre las medidas adoptadas por esta Superintendencia para dar aplicación a la norma, se considera pertinente contextualizar la aplicación de la disposición referida, en los siguientes términos:
A través de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”, se buscó fortalecer el marco normativo e institucional con el que cuenta el Estado para luchar contra la corrupción, aplicando un régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria a las personas jurídicas, sucursales de sociedades extranjeras y demás, previstas en la ley, diferente de aquellos procesos de responsabilidad penal individual y cuando se den los supuestos allí planteados. Para el efecto, el artículo 34 de Ley 1474 de 2011 dispone:
“ARTÍCULO 34. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA CONTRA PERSONAS JURÍDICAS Y SUCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS. <Ver Notas del Editor> <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 2195 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> Independientemente de las responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar y las medidas contempladas en el artículo 91 de la Ley 906 de 2004, se aplicará un régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria a las personas jurídicas, sucursales de sociedades extranjeras, a las personas jurídicas que integren uniones temporales o consorcios, a las empresas industriales y comerciales del Estado y empresas de economía mixta y a las entidades sin ánimo de lucro, domiciliadas en Colombia, cuando se den los siguientes supuestos:
(i) Exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada o principio de oportunidad en firme, contra alguno de sus administradores o funcionarios, por la comisión de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, que hubieren sido realizados, directa o indirectamente; y (ii) Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia se hubiere beneficiado o buscado beneficiarse, directa o indirectamente por la comisión de la conducta punible cometida por sus administradores o funcionarios; y (iii) Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia, consintió o toleró la realización de la conducta punible, por acción u omisión, considerando la aplicación de sus respectivos controles de riesgo.
PARÁGRAFO 1o. En los casos de soborno transnacional, la Superintendencia de Sociedades aplicará el régimen de responsabilidad administrativa sancionatoria especial previsto en la Ley 1778 de 2016 para esa falta administrativa.
PARÁGRAFO 2o. En la etapa de investigación de los delitos establecidos en el literal i) las entidades estatales posiblemente perjudicadas, podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable a las personas jurídicas y las sucursales de sociedades extranjeras domiciliadas en Colombia que hayan participado presuntamente en la comisión de los delitos.”
En la misma línea, el artículo 3 de la Ley 2195 de 2022 que adicionó algunos artículos a la Ley 1474 de 2011, en relación con las entidades facultadas para adelantar la correspondiente actuación administrativa sancionatoria a las personas jurídicas atrás señaladas, precisó lo siguiente:
“Artículo 34-1. Las superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia y control son las competentes para iniciar de oficio el proceso administrativo sancionatorio referido en el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011, e imponer las sanciones correspondientes a sus vigilados, cuando existan los supuestos descritos en el anterior artículo.
PARÁGRAFO 1o. Si existiere conflicto de competencias administrativas, el mismo se resolverá por lo consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.
PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en los artículos 34 y 34-1 de 1 presente ley no serán aplicables para la Superintendencia de Industria y Comercio.
PARÁGRAFO 3o. Cuando la prestación del servicio esté a cargo de una entidad pública o se trate de un notario, curador o ente territorial que preste directamente servicios públicos domiciliarios, se aplicarán las normas de responsabilidad propias de los funcionarios públicos por las entidades competentes.”
Cabe anotar que este tipo de actuaciones administrativas, difieren de la responsabilidad penal y cualquier otra administrativa de las personas jurídicas y sucursales de sociedades extranjeras, en tanto se encuentra enmarcada en el fortalecimiento de la responsabilidad de tales personas jurídicas, pero por actos de corrupción; aspectos que distan de cualquier otra actuación administrativa sancionatoria a cargo de las superintendencias como organismos de inspección, vigilancia y control, según el ramo al que pertenezcan.
A su turno, el artículo 9 de la misma ley, que adiciona el artículo 34-7 a la Ley 1474 de 2011, atribuye a la Superservicios nuevas funciones en el marco de los ejercicios de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción, así:
“ARTÍCULO 9o. Adiciónese el artículo 34-7 a la Ley 1474 de 2011, el cual quedará así:
“Artículo 34-7. Programas de transparencia y ética empresarial. Las personas jurídicas sujetas a su inspección, vigilancia o control adoptarán programas de transparencia y ética empresarial que incluyan mecanismos y normas internas de auditoria.
Las respectivas superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control determinarán el contenido de los programas de transparencia y ética empresarial teniendo en cuenta criterios tales como el sector, los riesgos del mismo, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social.
En el caso de las Pymes y Mipymes, se deberán establecer programas de acompañamiento para facilitar la elaboración e implementación de los programas de transparencia y ética empresarial, procurando que no generen costos o trámites adicionales para las mismas.
El incumplimiento de las instrucciones y órdenes que impartan las autoridades de inspección, vigilancia y control de la rama ejecutiva en materia de programas transparencia y ética empresarial dará lugar a la imposición de las sanciones que correspondan de conformidad con las normas aplicables por cada ente de inspección, vigilancia o control.
PARÁGRAFO 1o. En aquellas personas jurídicas en las que se tenga implementado un sistema integral de administración de riesgos, este podrá articularse con el programa de transparencia y ética empresarial de forma tal que incluya los riesgos que mediante el mismo se pretenden mitigar.
PARÁGRAFO 2o. Las superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control de la rama ejecutiva en coordinación con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, determinarán los lineamientos mínimos que deben prever los programas de transparencia y ética empresarial con el fin estandarizar las acciones, las políticas, los métodos, procedimientos, mecanismos de prevención, control, evaluación y de mejoramiento continuo. Dichos lineamientos serán evaluados y actualizados, de conformidad con los estándares internacionales y nuevas prácticas que fortalezcan los programas de transparencia y ética empresarial, al menos cada cuatro (4) años.
PARÁGRAFO 3o. Los encargados de las auditorias o control interno de las personas jurídicas obligadas deberán incluir en su plan anual de auditoría la verificación del cumplimiento y eficacia de los programas de transparencia y ética empresarial.
PARÁGRAFO 4o. El Revisor Fiscal, cuando se tuviere, debe valorar los programas de transparencia y ética empresarial y emitir opinión sobre los mismos.” (Subraya fuera de texto)
Adicionalmente, el artículo 12 de la Ley 2195 de 2022 señala:
ARTÍCULO 12. PRINCIPIO DE DEBIDA DILIGENCIA. La Entidad del Estado y la persona natural, persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similar, que tenga la obligación de implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas o que tengan la obligación de entregar información al Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB), debe llevar a cabo medidas de debida diligencia que permitan entre otras finalidades identificar el/los beneficiario(s) final(es), teniendo en cuenta como mínimo los siguientes criterios:
1. Identificar la persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal.
2. Identificar el/los beneficiario(s) final(es) y la estructura de titularidad y control de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal, y tomar medidas razonables para verificar la información reportada.
3. Solicitar y obtener información que permita conocer el objetivo que se pretende con el negocio jurídico o el contrato estatal. Cuando la entidad estatal sea la contratante debe obtener la información que permita entender el objeto social del contratista.
4. Realizar una debida diligencia de manera continua del negocio jurídico o el contrato estatal, examinando las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones sean consistentes con el conocimiento de la persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se realiza el negocio jurídico o el contrato estatal, su actividad comercial, perfil de riesgo y fuente de los fondos.
El obligado a cumplir con el principio de debida diligencia del presente Artículo, debe mantener actualizada la información suministrada por la otra parte.
PARAGRAFO 1. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente Ley, las autoridades de la rama ejecutiva que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control sobre los sujetos obligados en el presente Artículo, definirán las condiciones específicas que deben tener en cuenta sus vigilados o supervisados para adelantar el proceso de debida diligencia. El incumplimiento del principio de debida diligencia y conservación y actualización de la información será sancionado por cada autoridad, atendiendo sus correspondientes regímenes sancionatorios.
PARAGRAFO 2. La identificación plena de las personas naturales y personas jurídicas a las que hace referencia el Artículo 27 de la Ley 1121 del 2006, se cumple con lo descrito en el presente Artículo.
PARAGRAFO 3. Los obligados a cumplir con el presente Artículo deben conservar la información obtenida en aplicación del principio de debida diligencia durante el tiempo que dure el negocio jurídico o el contrato estatal, y al menos durante los cinco (5) años siguientes contados a partir del 1 de enero del año siguiente en que se dé por terminado el negocio jurídico o el contrato estatal o efectuada la transacción ocasional.
Cuando la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar o entidad del estado sea liquidada, el liquidador debe conservar la información obtenida en aplicación del principio de debida diligencia durante al menos los cinco (5) años siguientes contados a partir del 1 de enero del año siguiente a la liquidación.
PARAGRAFO 4. Para efectos de cumplir con lo dispuesto en el presente Artículo, las personas naturales, personas jurídicas, estructuras sin personería jurídica o similares tendrán la obligación de suministrar la información que le sea requerida por parte del obligado a cumplir con el presente Artículo.
PARAGRAFO 5. El incumplimiento de las disposiciones del presente Artículo acarreara las sanciones respectivas previstas por cada una de las autoridades que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control para los obligados a cumplirlas.”
En virtud de las disposiciones transcritas, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como organismo de supervisión, en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción:
i) Investigar y sancionar administrativamente a las personas jurídicas, sucursales de sociedades extranjeras, personas jurídicas que integren uniones temporales o consorcios, empresas industriales y comerciales del Estado, empresas de economía mixta y entidades sin ánimo de lucro, domiciliadas en Colombia que realicen o de alguna forma estén vinculadas a las conductas de que trata el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011. Esta responsabilidad impone el ejercicio de funciones sancionatorios respecto de conductas que sólo pueden ser exigibles de los prestadores de servicios públicos domiciliarios desde la fecha de entrada en vigencia de la norma y siempre que se den los postulados necesarios para el efecto. Así, la imposición de sanciones y el desarrollo de procesos administrativos depende de los análisis que se hagan de la información disponible y que se les solicita a los prestadores en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control. Adicionalmente, las acciones sancionatorias dependen en todo caso de un proceso de investigación en donde se garanticen los derechos de los prestadores y se respeten todas sus garantías de acuerdo con lo establecido por la Ley 1437 de 2011.
Para identificar las conductas e instruir a los prestadores de servicios públicos sobre los aspectos relacionados con la adopción de programas de ética y cumplimiento, actualmente la Superservicios trabaja con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República con el objetivo de definir los diferentes aspectos que contempla la Ley 2195 de 2022, tales como su alcance, el acompañamiento de la entidad a los prestadores y la determinación de los lineamientos, entre otros, que permitan dar cumplimiento adecuado a lo ordenado.
Valga anotar que actualmente, se está construyendo una matriz de diagnóstico que pretende conocer el estado de madurez con la que cuentan los prestadores de los servicios públicos domiciliarios en relación con la adopción e implementación de programas de transparencia y ética empresarial, así como de estrategias para prevenir la corrupción y el soborno.
Una vez se culmine esta labor conjunta con la Secretaría de Transparencia, la Superservicios publicará la información correspondiente para la adopción de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial a adoptar por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
En todo caso, la definición de las condiciones específicas que deben tener en cuenta los vigilados, para adelantar el proceso de debida diligencia, debe cumplirse dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la Ley, es decir hasta el 18 de julio de 2022.
ii) Definir los lineamientos y contenidos en los programas de transparencia y ética empresarial que deben adoptar sus sujetos vigilados, es decir, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, así como establecer programas de acompañamiento para su implementación, en el marco del fortalecimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción. Esta responsabilidad incluye impartir las instrucciones a sus vigilados para que adopten estos programas y pongan en práctica procesos y medidas de debida diligencia.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, a continuación, se responderán las preguntas presentadas:
“1. ¿Queí medidas o gestiones internas hace la Superintendencia para dar aplicacioín al procedimiento administrativo sancionatorio que trae la ley 2195 de 2022?
La Superintendencia cuenta actualmente con las Direcciones Técnicas de Gestión de (i) Acueducto, Alcantarillado y Aseo y (ii) de Energía y Gas Combustible, las cuales realizan procesos de inspección, vigilancia y control sobre los diferentes prestadores. Este ejercicio permite determinar si existen incumplimientos por parte de los prestadores a lo dispuesto por la Ley 2195 de 2022.
En el evento en que se detecten incumplimientos, se presenta un informe correspondiente a las Direcciones de Investigación de Acueducto, Alcantarillado y Aseo y de Energía y Gas Combustible a efectos de que se adelanten las investigaciones correspondientes y, de ser el caso, se inicien los procedimientos administrativos sancionatorios a que haya lugar. Lo anterior, observando las garantías del debido proceso consagradas en la Ley 1437 de 2011.
2. ¿Cuaíles y cuantas conductas a la fecha han sido investigadas por la Superintendencia, de acuerdo con la competencia otorgada en la ley 2195 de 2022?”
La definición de las condiciones específicas que deben tener en cuenta los vigilados, para adelantar el proceso de debida diligencia y la adopción de programas de ética y cumplimiento debe cumplirse dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la Ley, es decir hasta el 18 de julio de 2022.
Por lo anterior y debido a la reciente entrada en vigencia de la norma en comento, a la fecha no se han iniciado investigaciones de acuerdo con la competencia otorgada en la Ley 2195 de 2022, toda vez que el inicio de dichas investigaciones requiere de la verificación previa de las conductas de acuerdo con la programación de las visitas por parte de las direcciones técnicas, y la acumulación del material probatorio suficiente para solicitar a las Direcciones de Investigaciones, el análisis de los méritos para iniciar una investigación administrativa por las conductas señaladas en la referida disposición.
“3. De acuerdo con el articulo 9 de la ley 2195 de 2022, a la fecha ¿Queí programas de transparencia y eítica empresarial ha promovido la Superintendencia? Se solicita entregar copia de los documentos correspondientes.”
De acuerdo con las disposiciones del artículo 9 de la Ley 2195 de 2022, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, debe definir los lineamientos y contenidos de los programas de transparencia y ética empresarial que deben adoptar sus sujetos vigilados, es decir, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, así como establecer programas de acompañamiento para su implementación.
En este sentido, actualmente la Superservicios trabaja con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República con el objetivo de definir los diferentes aspectos que contempla la Ley 2195 de 2022, tales como su alcance, el acompañamiento de la entidad a los prestadores y la determinación de los lineamientos, entre otros, que permitan dar cumplimiento adecuado a lo ordenado.
En esa línea, el 2 de agosto de 2022, la Superservicios recibió de parte de la Secretaría de Transparencia una versión preliminar de los lineamientos mínimos para la implementación de los programas de transparencia y ética empresarial. Este documento no es oficial hasta que tenga todas las revisiones del caso por parte de la Secretaría de Transparencia y sea socializado con las personas responsables al interior de la entidad.
Adicionalmente, como se indicó, se está construyendo una matriz de diagnóstico que pretende reconocer el estado de madurez con la que cuentan los prestadores de los servicios públicos domiciliarios en relación con la adopción e implementación de programas de transparencia y ética empresarial, así como de estrategias para prevenir la corrupción y el soborno. Este proceso incluyó el envío de forma masiva de un oficio con un formato de google con 8 preguntas que nos permitiran recaudar esta información.
Así mismo, la Superservicios ha desarrollado mesas de trabajo con las diferentes dependencias de la entidad con el fin de identificar los aspectos más relevantes que se deben tener en cuenta para la adopción de estos lineamientos y se encuentra desarrollando los contenidos de los programas, a efectos de entregar a los prestadores los insumos requeridos para la adopción de estos.
Una vez se culmine esta labor conjunta con la Secretaría de Transparencia, la Superservicios publicará la información correspondiente para la adopción de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial a adoptar por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
En ese sentido, se darán a conocer a los prestadores de servicios públicos domiciliarios para su adopción e implementación cuando se encuentren disponibles.
“4. ¿Queí procesos administrativos tienen en curso la Superintendencia contra personas juriídicas por actos de corrupcioín? ¿En que estado estaín esos procesos?”
A la fecha, la Superintendencia no ha adelantado procesos administrativos contra personas jurídicas por actos de corrupción.
“5. ¿Queí sanciones ha impuesto la Superintendencia con motivo de los supuestos
establecidos en el articulo 2 de la ley 2195 de 2022?”
En línea con la respuesta dada a la segunda pregunta, a la fecha, esta Superintendencia no ha iniciado investigaciones de acuerdo con la competencia otorgada en la Ley 2195 de 2022.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente
Cordialmente
ANA KARINA MENDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20225292317872
TEMA: APLICACIÓN PROCESO SANCIONATORIO POR ACTOS DE CORRUPCIÓN A CARGO DE LA SSPD.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.
