CONCEPTO 505 DE 2008
(septiembre 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20081300711821
Fecha: 24-09-2008
Bogotá, DC.
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-505
YOMAIRA POLO
yorjavier@gmail.com
Ref. Su solicitud de concepto(1)
La consulta está referida al término máximo de duración de las sanciones por fraude aplicadas por parte de las empresas de servicios públicos.
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. FACULTAD SANCIONATORIA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – INEXISTENCIA DE DICHA FACULTAD
Respecto de la facultad sancionatoria de las empresas de servicios públicos domiciliarios, es pertinente señalar, en primer lugar, que ésta Superintendencia ha adoptado la tesis según la cual, ésta facultad es inexistente. Dicha tesis responde a los argumentos expuestos por la Corte Constitucional mediante las sentencias de Tutela T-720 de 2005, T-558, T-561 y T-815 de 2006, entre otros, según los cuales (i) la facultad sancionatoria es de reserva legal, y (ii) en el ordenamiento jurídico vigente no existe una norma de dicho rango que la sustente.
Dicha posición, fué adoptada por esta SSPD, mediante el memorando No. 20071300011223, en donde ésta entidad acoge la tesis jurídica planteada en los fallos de la Corte Constitucional según la cual las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios no tienen competencia para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios.
Ahora, si bien existían normas regulatorias expedidas por las comisiones de regulación en este sentido, como por ejemplo el artículo 54 de la Resolución CREG 180 de 1997, lo cierto es que las comisiones en ningún caso podían subsanar el vacío legal y dar este tipo de concesiones a las empresas.
En punto de la temática que nos ocupa, es pertinente advertir que la disposición citada en el párrafo anterior, fué declarada nula por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de julio de 2008, expediente 26520 con ponencia de Ramiro Saavedra Becerra, acogiendo el mismo criterio de la Corte Constitucional en el sentido de considerar, que si bien el Congreso puede establecer a través de una ley la facultad de las empresas para imponer sanciones, lo cierto es que no existe una norma legal que regule y permita dicha imposición.
De igual forma, es necesario señalar que posterior a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el legislador expidió la Ley 1151 del 24 de Julio de 2007 (Plan de Desarrollo 2006-2010) estableciendo en su artículo 105, la prerrogativa en estudio. El texto de la citada norma es el siguiente:
“Artículo 105. Sanciones y procedimientos en servicios públicos. Las empresas deberán establecer en las condiciones uniformes del contrato, las sanciones pecuniarias que impondrán a los usuarios o suscriptores por el incumplimiento de las obligaciones que el contrato de prestación de servicios impone, de conformidad con la ley. Así mismo, en el contrato, la empresa determinará la manera de establecer la cuantía de las sanciones y el procedimiento para su imposición. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con las garantías propias del debido proceso”.
Sin embargo, dicha disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-539 de 2008, por considerar que violaba el principio de unidad de materia dado que la facultad sancionatoria de las empresas de servicios públicos no guardaba relación con ninguno de los objetivos previstos en el artículo 1o de la Ley del Plan.
De tal forma que, en la actualidad, no existe norma legal que establezca la facultad sancionatoria por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
2. RECUPERACIÓN DE ENERGÍA DEJADA DE FACTURAR
Lo señalado anteriormente no impide que las empresas puedan procurar el cobro de servicios dejados de facturar como consecuencia de conexiones fraudulentas. Al respecto, la Oficina Asesora Jurídica de ésta Superintendencia ha señalado(2) Nada impide a las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica, procurar el cobro unilateral de consumos efectuados y no pagados por el usuario, empleando para ello los mecanismos legales disponibles, aún en aquellas circunstancias en las que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha expedido un acto administrativo revocando una decisión empresarial, siempre que garantice el derecho fundamental al debido proceso y que no haya caducado la acción a la luz de lo previsto en el artículo 38 del C.C.A
Así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional al indicar(3)
“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar, no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. En distintos documentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° Penal Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la Empresa explica las fórmulas empleadas para calcular los consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en la Resolución 108 de la CREG.
Por las anteriores razones, ésta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”.
Igualmente, las empresas de servicios públicos pueden hacer uso de las acciones penales correspondientes para disuadir estas prácticas por parte de personas inescrupulosas, teniendo en cuenta la tipificación de la conducta de defraudación de fluidos contenida en el artículo 256 del Código Penal, aplicable a todos los servicios públicos domiciliarios, de que trata la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que ésta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: te, le informamos que ésta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por ésta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto: 1162 Radicado 2008529044057-2
Preparado por: CARLOS HERNANDO VÁSQUEZ. Abogado Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO. Asesor Oficina Asesora Jurídica
TEMA: SANCIONES DE LAS E.S.P. Tiempo máxima de duración de sanción por fraude
2 Concepto OJ – SSPD-023 de 2008.
3 Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.
