CONCEPTO 506 DE 2008
(septiembre 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20081300711971
Fecha: 24-09-2008
Bogotá, DC.
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-506
SANDRA MILENA RENDÓN LOPEZ
Gerente Corporación La Enea
Calle 46 No. 50-37
Rionegro - Antioquia
e-mail: laenea@une.net.co
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Mediante solicitud de la referencia, se relata el caso particular de un usuario que reconectó el servicio de acueducto sin autorización de la empresa, estando éste suspendido por falta de pago, por lo cual la empresa procedió a realizar el cobro en la factura de una sanción económica por incumplimiento al contrato de condiciones uniformes de acuerdo a la Resolución CRA 375 de 2006.
A partir de lo anterior, teniendo en cuenta la sentencia C-539 de 2008 que declaró inexequible la norma que le permite a las empresas cobrar directamente este tipo de sanciones, se consulta i) cuál es el proceso que se debe llevar para el caso de incumplimiento de las condiciones uniformes en tema de sanciones?; ii) puede la corporación proceder al cobro de tal sanción?
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
1. FACULTAD SANCIONATORIA DE LAS ESP - INEXISTENCIA DE DICHA FACULTAD
Ahora bien, frente al tema objeto de consulta, es necesario precisar que la carencia de potestad sancionatoria de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, está referida a las sanciones de carácter pecuniario; de tal forma que, si un usuario incumple las obligaciones legales y contractuales a su cargo, la empresa podrá tomar medidas como la suspensión o corte del servicio en los términos de los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994.
Cabe recordar que la tesis de la Corte Constitucional, expuesta mediante las sentencias de tutela T-720 de 2005, T-558, T-561 y T-815 de 2006, entre otras, señala (i) que la facultad sancionatoria es de reserva legal, y (ii) que en el ordenamiento jurídico vigente no existe una norma de dicho rango que la sustente, ha sido ratificada por el Consejo de Estado quien mediante sentencia del 8 de julio de 2008, expediente 26520 con ponencia de Ramiro Saavedra Becerra, declaró la nulidad del artículo 54 de la Resolución CREG 180 de 1997.
En el mismo sentido, ésta Superintendencia, mediante el memorando No. 20071300011223, acogió la tesis jurídica planteada en los fallos de la Corte Constitucional.
Así las cosas, para las altas Corporaciones es claro que, si bien las Comisiones de Regulación han expedido actos administrativos en los que se prevé la facultad de las empresas para sancionar económicamente a los usuarios, lo cierto es que éstas unidades administrativas en ningún caso pueden subsanar el vacío legal y dar este tipo de concesiones a las empresas.
Precisamente, posterior a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el legislador expidió la Ley 1151 del 24 de Julio de 2007 (Plan de Desarrollo 2006-2010) estableciendo en su artículo 105, la prerrogativa en estudio. El texto de la citada norma es el siguiente:
“Artículo 105. Sanciones y procedimientos en servicios públicos. Las empresas deberán establecer en las condiciones uniformes del contrato, las sanciones pecuniarias que impondrán a los usuarios o suscriptores por el incumplimiento de las obligaciones que el contrato de prestación de servicios impone, de conformidad con la ley. Así mismo, en el contrato, la empresa determinará la manera de establecer la cuantía de las sanciones y el procedimiento para su imposición. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con las garantías propias del debido proceso”.
En aquel momento, ésta Superintendencia indicó que la norma transcrita era inaplicable en la medida en que no señalaba el límite del monto de las sanciones y tampoco los estándares mínimos del debido proceso para su imposición, aspectos que tampoco estaban regulados en otras normas con rango de ley.(2)
Dicha norma fué declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-539 de 2008, por considerar que violaba el principio de unidad de materia, dado que la facultad sancionatoria de las empresas de servicios públicos no guardaba relación con ninguno de los objetivos previstos en el artículo 1o de la Ley del Plan.
De tal forma que, en la actualidad no existe norma legal que establezca la facultad sancionatoria por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Por último, es importante señalar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA mediante Resolución CRA 375 de 2006 modificó los modelos de condiciones uniformes de los contratos para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado contenido en el Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y mediante Resolución CRA 376 de 2006 modificó el modelo para la prestación del servicio público de aseo contenido en el Anexo 9 de la Resolución CRA 151 de 2001, y en dichas resoluciones se excluyó la posibilidad de que los prestadores de estos servicios puedan imponer sanciones pecuniarias a los usuarios.
2. RECUPERACIÓN DE SERVICIOS NO FACTURADOS POR FRAUDE DEL USUARIO
No obstante, lo anterior no es óbice para que las empresas puedan recuperar los servicios no facturados como consecuencia de conexiones fraudulentas. Al respecto la Oficina Asesora Jurídica de ésta Superintendencia ha señalado(3)
Nada impide a las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica, procurar el cobro unilateral de consumos efectuados y no pagados por el usuario, empleando para ello los mecanismos legales disponibles, aún en aquellas circunstancias en las que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha expedido un acto administrativo revocando una decisión empresarial, siempre que garantice el derecho fundamental al debido proceso y que no haya caducado la acción a la luz de lo previsto en el artículo 38 del C.C.A
Así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional al indicar(4)
“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. En distintos documentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° Penal Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la Empresa explica las fórmulas empleadas para calcular los consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en la Resolución 108 de la CREG.
Por las anteriores razones, ésta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”.
Igualmente, las empresas de servicios públicos pueden hacer uso de las acciones penales correspondientes para disuadir estas prácticas por parte de usuarios inescrupulosos.
En este sentido, la Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2006-025, indicó:
“DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS
El nuevo Código Penal en el Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Sexto, De Las Defraudaciones, tipificó en el artículo 256 la defraudación de fluido haciendo extensivo el tipo penal previsto en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 a todos los demás servicios públicos domiciliarios, en los siguiente términos:
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado 2008-529-043858-2 Reparto 1157
Preparado por: FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA. Abogado Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO. Asesor Oficina Asesora Jurídica
TEMA: SANCIONES PECUNIARIAS POR PARTE DE LAS ESP A LOS USUARIOS. Improcedencia.
2 Memorando Interno SSPD 20071300093363
3 Ibídem.
4 Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.
