CONCEPTO 508 DE 2008
(septiembre 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20081300712671
Fecha: 24-09-2008
Bogotá, DC.
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-508
OSCAR OVIDIO DIAZ RAMIREZ
e-mail: oscar_amb26@hotmail.com
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en informar acerca del radicado del proyecto de Ley o si ya fué sancionada lo referente a la facultad sancionatoria, que no tienen las empresas de servicios públicos.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. FACULTAD SANCIONATORIA DE LAS ESP - INEXISTENCIA DE DICHA FACULTAD
Como primera medida debemos indicar, que la carencia de potestad legal de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios de dichos servicios, no está contenida en una ley, ni cursa proyecto al respecto, sino que responde a la tesis de la Corte Constitucional expuesta en un principio mediante las sentencias de tutela T-720 de 2005, T-558, T-561 y T-815 de 2006, entre otras, según la cual la facultad sancionatoria es de reserva legal, y en el ordenamiento jurídico vigente en aquel momento no existía una norma de dicho rango que la sustentara.
Si bien, existían normas regulatorias expedidas por las comisiones de regulación en este sentido, como por ejemplo el artículo 54 de la Resolución CREG 180 de 1997, lo cierto es que las comisiones en ningún caso podían subsanar el vacío legal y dar este tipo de concesiones a las empresas.
En punto de la temática que nos ocupa, es pertinente advertir que la disposición citada en el párrafo anterior, fue declarada nula por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de julio de 2008, expediente 26520 con ponencia de Ramiro Saavedra Becerra, acogiendo el mismo criterio de la Corte Constitucional en el sentido de considerar que si bien el Congreso puede establecer a través de una ley la facultad de las empresas para imponer sanciones, lo cierto es que no existe una norma que lo autorice.
Precisamente, posterior a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el legislador expidió la Ley 1151 del 24 de Julio de 2007 (Plan de Desarrollo 2006-2010) estableciendo en su artículo 105, la prerrogativa en estudio. El texto de la citada norma es el siguiente:
“Artículo 105. Sanciones y procedimientos en servicios públicos. Las empresas deberán establecer en las condiciones uniformes del contrato, las sanciones pecuniarias que impondrán a los usuarios o suscriptores por el incumplimiento de las obligaciones que el contrato de prestación de servicios impone, de conformidad con la ley. Así mismo, en el contrato, la empresa determinará la manera de establecer la cuantía de las sanciones y el procedimiento para su imposición. En todo caso, la actuación deberá adelantarse con las garantías propias del debido proceso”.
Sin embargo, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-539 de 2008, por considerar que violaba el principio de unidad de materia dado que la facultad sancionatoria de las empresas de servicios públicos no guardaba relación con ninguno de los objetivos previstos en el artículo 1o de la Ley del Plan.
De tal forma que, en la actualidad no existe norma legal que establezca la facultad sancionatoria por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
2. RECUPERACIÓN DE SERVICIOS DEJADOS DE FACTURAR POR CONEXIONES FRAUDULENTAS
Ahora bien, lo anterior no es óbice para que las empresas puedan recuperar los servicios no facturados como consecuencia de conexiones fraudulentas. Al respecto la Oficina Asesora Jurídica de ésta Superintendencia ha señalado(2)
Nada impide a las empresas prestadoras de servicios públicos de energía eléctrica, procurar el cobro unilateral de consumos efectuados y no pagados por el usuario, empleando para ello los mecanismos legales disponibles, aún en aquellas circunstancias en las que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha expedido un acto administrativo revocando una decisión empresarial, siempre que garantice el derecho fundamental al debido proceso y que no haya caducado la acción a la luz de lo previsto en el artículo 38 del C.C.A
Así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional al indicar(3)
“... queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. En distintos documentos y más específicamente en la respuesta al Juez 7° Penal Municipal de Barranquilla (fs. 28 a 46, especialmente f 32), la Empresa explica las formulas empleadas para calcular los consumos no registrados, las cuales se ajustan a lo señalado en la Resolución 108 de la CREG.
Por las anteriores razones, ésta Sala de Revisión considera que el cobro de la energía consumida dejada de facturar no corresponde a una sanción pecuniaria, ajustándose sí a las prerrogativas concedidas por los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994. Además, tal cobro se realiza por medio de una factura adicional, contra la cual puede interponer el usuario los recursos de la vía gubernativa”.
Igualmente, las empresas de servicios públicos pueden hacer uso de las acciones penales correspondientes para disuadir estas prácticas por parte de personas inescrupulosas.
En este sentido la Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2006-025, indicó:
“DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS
El nuevo Código Penal en el Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Sexto, De Las Defraudaciones, tipificó en el artículo 256 la defraudación de fluido haciendo extensivo el tipo penal previsto en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 a todos los demás servicios públicos domiciliarios, en los siguiente términos:
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado 2008-529-043092-2 Reparto 1147
Preparado por: FERNANDO JOSÉ GONZÁLEZ SIERRA, Abogado Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica
TEMA: SANCIONES PECUNIARIAS POR PARTE DE LAS ESP A LOS USUARIOS. Improcedencia.
2 Ibídem.
3 Sentencia T-218 de 2007, Referencia: expedientes T-1471373 y T-1477244 (acumulados), Dte. Wigberto Rafael Turizo Guerra y Construcciones Mavi Ltda., contra Electricaribe S.A., ESP., M.P. Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, 22 de marzo de 2007.
