CONCEPTO 513 DE 2019
(septiembre 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral segundo del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo primero de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
En materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes de tubería, resulta claro que a menos que el usuario del servicio sea residencial perteneciente a los estratos 1, 2, 3 y 4, o desarrolle una actividad industrial, el mismo estará obligado a pagar la contribución de solidaridad a que se refiere el artículo 89 de la Ley 142 de 1994; salvo que se encuentre dentro de alguno de los supuestos de exención establecidos en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, según el cual los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, están exentos del pago del citado tributo, lo cual se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio.
CONSULTA
Se solicita a esta Oficina en el escrito de consulta, dar respuesta a la siguiente pregunta:
“La (…) por pertenecer al Sector Público está obligada a tributar por el rubro de contribución de solidaridad del sector eléctrico (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015[9]
Corte Constitucional, Sentencia C – 252 de 1997
Concepto unificado SSPD-OJU-2013-25
CONSIDERACIONES
El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en cumplimiento de los postulados constitucionales previstos en el artículo 367 de la Constitución Política, estableció que las comisiones de regulación deben exigir a quienes presten servicios públicos que al cobrar las tarifas, que estén en vigencia al promulgarse tal Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2 e igualmente a los usuarios de estrato 3, cuando aplique.
Lo anterior, tratándose del servicio público domiciliario de energía eléctrica, debe leerse en armonía con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, según el cual los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer aportes que no excedan del veinte por ciento (20%) del costo de prestación del servicio para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos.
De acuerdo con lo dispuesto en las normas citadas, y teniendo en cuenta que para la Ley 142 de 1994 (artículo 89.1) son usuarios de estratos altos los que habitan o utilizan inmuebles residenciales de estratos 5 y 6, se tiene que, en principio, serán dichos estratos y los usuarios no residenciales, quienes deberán pagar el factor aludido, también llamado contribución de solidaridad.
De otra parte, es preciso anotar que en el caso de los servicios de energía eléctrica y gas combustible, en la actualidad sólo pagan la contribución anotada los usuarios de estratos residenciales 5 y 6 y los usuarios no residenciales que carezcan de naturaleza industrial, teniendo en cuenta que el artículo 2 de la Ley 1430 de 2010, reglamentada en la actualidad por el Decreto 2860 de 2013, y el artículo 102 de la Ley 1450 de 2011, reglamentada por el Decreto 654 de 2013, consagraron que los usuarios industriales no serán sujetos al cobro de la contribución especial en el sector eléctrico y de gas natural a partir del año 2012.
En relación con la constitucionalidad del tributo analizado, la Corte Constitucional en Sentencia C – 252 de 1997 manifestó lo siguiente:
“Considerándose por lo menos plausible en abstracto la idea que subyace a la clasificación que ordena el legislador, no puede la Corte desestimar jurídicamente el uso al cual está directamente destinada y que se plasma en un régimen tarifario diferenciado que obliga a los usuarios con mayor capacidad económica a asumir parcialmente la financiación del subsidio que se ofrece a los consumidores de menores ingresos. Si la fórmula diseñada por el legislador para regular la solidaridad tarifaria fuese manifiestamente injusta e inequitativa, la Corte no dudaría en declarar su inexequibilidad. La misma ley contempla recursos administrativos, ejercitables ante el respectivo comité de estratificación y ante la superintendencia de servicios públicos domiciliarios, por parte del usuario que estime desacertada la decisión de estratificación. De otro lado, como se ha dicho por la Corte en varias oportunidades, las presunciones en las que se fundan los hechos imponibles y la formulación legal de que son objeto, son susceptibles de evolucionar y depurarse con el paso del tiempo y los progresos de la administración. En consecuencia, el examen de constitucionalidad no puede llevar a la Corte hasta el extremo de adelantar un escrutinio riguroso de las mejores alternativas que habría podido tener teóricamente el legislador para cumplir el propósito que tenía en mente.” (Negrillas propias)
Dado lo anterior, resulta claro que a menos que el usuario del servicio sea residencial perteneciente a los estratos 1, 2, 3 y 4, o desarrolle una actividad industrial, el mismo estará obligado a pagar la aludida contribución;salvó que se encuentre dentro de alguno de los supuestos de exención establecidos en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, según el cual los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, están exentos del pago del citado tributo, lo cual se aplicará por solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio.
Ahora bien, frente a posibles vacíos de la norma, debe decirse que no le corresponde a esta Superintendencia llenarlos, dado que, como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no es viable que las autoridades administrativas sectoriales, incluida esta Superintendencia, por la vía de circulares o conceptos vinculantes apliquen extensivamente las disposiciones legales anotadas a favor de determinadas personas no indicadas en ellas, por cuanto tal señalamiento corresponde en exclusiva al legislador, por virtud del principio de legalidad de los tributos, previsto en el artículo 338 de la Constitución Política.
Al respecto, esta Oficina, en concepto unificado SSPD-OJU-2013-25, indicó: “En cuanto a las facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Consejo de Estado señaló que la investigación de las quejas de los usuarios y las empresas, relacionadas con presuntas irregularidades en relación con el cobro de las contribuciones de solidaridad o la exoneración del pago de las mismas, así como los recursos que presenten los usuarios contra las empresas en esta materia, deben resolverse por esta entidad en cumplimiento de sus facultades constitucionales y legales y, en lo que se relaciona con los derechos de petición y de consulta, deberá aplicarse lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, hoy artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a su alcance.
No obstante, indicó dicha Corporación “... hay que recordar que la Superintendencia no es una entidad reguladora sino de control, por esa razón, sus conceptos no pueden ser obligatorios ni normativos, pues según se expuso en el primer punto, éstos son meramente orientadores y por lo mismo no pueden contener decisiones pues se transformarían en verdaderos actos administrativos; y en el caso específico de la contribución de solidaridad, no le es posible pronunciarse exonerando de su cobro a personas no incluidas expresamente en la ley”. (Subrayado fuera del texto original).”
De otra parte, y en cuanto a la devolución de dineros cobrados indebidamente por concepto de contribución, si es que ésta se ha cobrado sin fundamento legal, ha de decirse que en materia del servicio público domiciliario de energía, aplican los artículos 154 de la Ley 142 de 1994 y 2.2.3.2.6.1.5 del Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015, que facultan a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para resolver los recursos de apelación que formulen los usuarios a las empresas sobre esta materia.
Al respecto de lo anterior, es importante señalar que el parágrafo 2 del citado artículo 2.2.3.2.6.1.5 del Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015, dispone la obligación a cargo de las empresas prestadoras de los servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física, de hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando éstos demuestren que tienen derecho a ello, utilizando el mecanismo previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
En cuanto al plazo máximo para reclamar la devolución de contribuciones cobradas y pagadas en forma incorrecta, el criterio unificado de esta Superintendencia, contenido en el concepto unificado SSPD-OJU-2013-25, es que “…en virtud de la naturaleza tributaria que acompaña al cobro de los aportes solidarios, no resultan aplicables a los cobros que haya que realizar por tal concepto, la prohibición contenida en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, es decir, que los prestadores podrán efectuar los cobros retroactivos que correspondan a los valores por contribución que hayan dejado de cobrar, incluso más allá de los cinco meses establecidos. En igual sentido, respecto de la solicitud de devoluciones de aportes solidarios, tampoco resulta aplicable la prohibición para los usuarios de reclamar sobre facturas con más de cinco meses de expedición. Así, si el prestador aplicó mal la normativa en cuanto a monto de los aportes cobrando de más, o simplemente cobrando a quien se encontraba exento, el usuario afectado no tiene limitantes en el tiempo para solicitar retroactivamente se efectúen las devoluciones correspondientes, las cuales se efectuarán mediante débitos a su factura”.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290799902
TEMA: CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética¨
7. “Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad¨
8. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014¨
9. “Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía"
10. “Por el cual se reglamenta el artículo 102 de la Ley 1450 de 2011 y se deroga el Decreto 4956 de 2011"
11. “Por el cual se reglamentan parcialmente los parágrafos 2o y 3o (adicionado por el artículo 2o de la Ley 1430 de 2010) del artículo 211 del Estatuto Tributario"
