CONCEPTO 522 DE 2023
(septiembre 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a las juntas directivas de las empresas prestadoras de servicios públicos, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Código de Comercio[5]
Código General del Proceso[7]
Concepto Supersociedades emitido mediante Oficio 220-182949 de fecha 29 de agosto de 2022[8]
CONSIDERACIONES
Entiende esta Oficina que, la solicitud realizada se dirige a conocer, principalmente, la legalidad de una reunión de junta directiva llevada a cabo por una empresa de servicios públicos domiciliarios. En particular, se pregunta acerca de la legalidad frente a la participación de un secretario de planeación como miembro de la junta directiva de un prestador, el cual, a su vez, actúa como encargado del alcalde municipal, quien también es miembro de la mencionada junta directiva, situación bajo la cual una misma persona estaría votando 2 veces.
Respecto de la conformación de las empresas de servicios públicos, como una de las tipologías autorizadas para la prestación de servicios públicos domiciliarios contenida en el numeral 15.1, artículo 15 de la Ley 142 de 1994, resulta oportuno hacer referencia al régimen jurídico a estas aplicable, así como a su naturaleza.
En este sentido es de señalar que el artículo 17 ibídem determinó expresamente cuál era régimen jurídico de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, precisando que “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”. Lo anterior implica que, los prestadores de servicios púbicos domiciliaros constituidos como empresas, pueden adoptar alguna de las formas societarias reconocidas por la legislación, esto es, (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S. en C.A.) y (iii) sociedades por acciones simplificadas (S.A.S). Así, al constituirse como sociedades por acciones, adquieren la condición de sociedades comerciales cuyo objeto social está determinado por la Ley.
En línea con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 dispuso cual era el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, en relación con cualquier otro aspecto no contemplado en dicho artículo remitió, expresamente, a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. En otras palabras, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.
Adicionalmente, es preciso indicar que la naturaleza jurídica de las ESP no solo se determina por el tipo societario que adopte, sino también por la naturaleza y el porcentaje de sus aportes de capital, tal como lo indica el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(...)
14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (…)” (subraya fuera de texto)
Ahora bien, es preciso mencionar que la Ley 142 de 1994 la cual establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, dispone, entre otros, los siguientes aspectos:
“ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
(…)
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
(…)” (subraya fuera de texto)
“ARTÍCULO 27. REGLAS ESPECIALES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES PUBLICAS. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:
(…)
27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios.
(…)” (subraya fuera de texto)
Del contenido de las disposiciones transcritas, se menciona que la composición de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios, únicamente se regirán por lo dispuesto en: i) la Ley y ii) sus estatutos, estableciéndose que la representación en dichas juntas será directamente proporcional a la propiedad accionaria.
De igual manera, el numeral 27.6, artículo 27 ibídem, establece la forma como deben ser conformadas las juntas directivas de las empresas de servicios públicos oficiales, del orden municipal, consagrando como tal que: i) dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y ii) la otra tercera parte escogida entre los vocales de control.
Finalmente, el numeral 15, artículo 19 de la Ley 142 de 1994 señala que, en lo no dispuesto, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, las cuales se encuentra contempladas en dicho estatuto a partir del artículo 373. Particularmente, en cuanto refiere a las juntas de este tipo societario, los artículos 434 a 438 señalan:
“ARTÍCULO 434. <ATRIBUCIONES E INTEGRANTES DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS>. Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos.
ARTÍCULO 435. <PROHIBICIÓN EN LAS JUNTAS DIRECTIVAS DE MAYORÍAS CONFORMADAS POR PERSONAS POR PARENTESCO-EXCEPCIONES>. No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección.
Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que contraviniere lo dispuesto en este artículo.
ARTÍCULO 436. <ELECCIÓN DE LOS PRINCIPALES Y SUPLENTES DE LA JUNTA DIRECTIVA - PERIODO - REMOCIÓN>. <Ver Notas del Editor> Los principales y los suplentes de la junta serán elegidos por la asamblea general, para períodos determinados y por cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea.
ARTÍCULO 437. <QUORUM PARA LA DELIBERACIÓN Y TOMA DE DECISIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA - CONVOCATORIA>. La junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipulare un quórum superior.
La junta podrá ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de sus miembros que actúen como principales.
ARTÍCULO 438. <ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA>. Salvo disposición estatutaria en contrario, se presumirá que la junta directiva tendrá atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.” (resaltado fuera de texto)
Conforme con la norma comercial, las atribuciones de la junta directiva deben estar expresadas en los estatutos que rigen la sociedad, las cuales deberán estar integradas por no menos de tres (3) miembros, los cuales deberán, a su vez, cada uno tener un suplente y salvo que se estipule aspecto en contrario, dichos suplentes serán numéricos, es decir, aquellos que han sido elegidos en consideración del número de votos, más no en consideración del nombre de la persona que ocupa la posición principal.
A su vez, el Código señala que los miembros suplentes y principales de la junta directiva, tanto su periodo como la remoción, deben ser elegidos por la asamblea general, los cuales podrán ser reelegidos o removidos libremente por dicha asamblea.
En cuanto refiere al quorum para deliberar y de toma de decisiones, señala el artículo 437 del Código de Comercio que las decisiones serán válidas con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros.
Finalmente, es preciso mencionar que la norma citada, solo señala como prohibición en las juntas directivas, que las mayorías de esta, estén conformada por personas ligadas por matrimonio, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en la solicitud de consulta:
1. “¿Es correcto y legal que una persona pueda realizar los dos votos y con ellos formar el quorum necesario para aprobar un acuerdo?”
El artículo 434 del Código de Comercio señala que cada miembro de la junta directiva de las sociedades anónimas deberá tener un suplente, el cual, a falta de estipulación expresa en contrario, serán suplentes numéricos. Aspecto complementado por el artículo 436 ibídem el cual contempla que los miembros principales y suplentes deben ser elegidos por la asamblea general, los cuales pueden ser reelegidos o removidos por dicha asamblea.
En cuanto refiere al quorum deliberatorio y decisorio, el artículo 347 del citado Código, señala que será aquel que cuente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo estipulación de un quorum superior, para lo cual deberá verificarse lo contemplado en los estatutos que rige a la sociedad.
2. “¿En caso de no poder ejercer su doble condición ese acuerdo carece de soporte legal?”
3. Que se debe hacer si este acuerdo se presume que no cumplió con la normatividad, ¿hay alguna sanción, administrativa o disciplinaria por esta doble votación? ¿Cuál sería el efecto jurídico de este acuerdo, es valedero?
4. En caso de que no se haya cumplido la normatividad ¿Ante quien se puede denunciar un caso como estos? ¿Asume la Superintendencia, esta consulta como una queja e inicia algún tipo de proceso, contra la empresa que emitió este acuerdo?
El artículo 382 del Código General del Proceso señala:
“ARTÍCULO 382. IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE ASAMBLEAS, JUNTAS DIRECTIVAS O DE SOCIOS. La demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado, solo podrá proponerse, so pena de caducidad, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acto respectivo y deberá dirigirse contra la entidad. Si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará desde la fecha de la inscripción.
En la demanda podrá pedirse la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado por violación de las disposiciones invocadas por el solicitante, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los estatutos respectivos invocados como violados, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. El demandante prestará caución en la cuantía que el juez señale.
El auto que decrete la medida es apelable en el efecto devolutivo.” (subraya fuera de texto)
A su vez, respecto de las actas de la junta directiva, la Superintendencia de Sociedades a través de Concepto rendido mediante Oficio 220-182949 de fecha 29 de agosto de 2022 señaló:
“(…) En primer lugar, es necesario poner de presente que la legislación mercantil no indica la forma como deben elaborarse las actas de reuniones de una Junta Directiva; sin embargo, es esencial que en el cuerpo de éstas quede debidamente consignado lo ocurrido en la sesión respectiva, máxime cuando el acta constituye en un documento soporte de prueba.
En lo atiente a la aprobación de las actas de la Junta Directiva por parte de los miembros que la conforman, observamos que el Código de Comercio tampoco consagra previsiones al respecto adicionales a la contenida en su artículo 441, el cual señala que en el registro mercantil se inscribirá la designación de representantes legales mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, en su caso, una vez aprobada, y firmada por el presidente y el secretario, o en su defecto, por el revisor fiscal.
(…)
Sobre el tema que nos ocupa, este Despacho se ha pronunciado en diversas oportunidades, como es el caso del Oficio 220-0845783 de 2011, el cual, en sus apartes pertinentes, señala lo siguiente:
“(…) las inquietudes planteadas se encuentran referidas a la elaboración de las actas y valor probatorio de las correspondientes a reuniones de junta directiva, es pertinente manifestarle que no existe en el ordenamiento mercantil norma especial que desarrolle el tema, (…) como sí existe en la legislación normas para la elaboración de las actas correspondientes a reuniones de la asamblea o junta de socios. (Arts. 189 y 431 del Cód. de Com.). Reiteradamente la entidad ha sugerido que de ser necesario sea elaborado un reglamento de funcionamiento de la Junta Directiva, que incluya la elaboración y aprobación del acta, con el objeto de lograr fines de buen gobierno corporativo, pero sin que la ausencia del mismo genere incumplimiento de norma positiva sino vulneración a estipulaciones estatutarias o internas de la compañía.
Con fundamento en esa circunstancia, la Entidad en repetidas oportunidades ha expresado “En relación con el asunto que motiva su consulta, es pertinente manifestarle que el legislador en materia mercantil no se ocupó de regular el tema de la elaboración de actas de la junta directiva. Pese a ello, del análisis de la normativa que reglamenta la elaboración de las actas correspondientes a las reuniones de la asamblea o junta de socios y asigna valor probatorio a las mismas -artículos 189 y 431 del Código de Comercio-, el Despacho considera que no le son aplicables por analogía, en razón al carácter procedimental de las mismas” (Oficio 220- 37917 de 9 de junio de 2003).
De otra parte, la validez de las decisiones se sujeta a las reglas propias de la regulación societaria, cuando se trate de este tipo de persona jurídica, particularmente en los artículos 434 y siguientes del ordenamiento mercantil. En este tema reviste especial importancia el artículo 437, el cual indica el quórum y la mayoría a la que se deben sujetar las decisiones de la asamblea; cuya violación podrá ser perseguida por las acciones relacionadas con decisiones de asamblea según la sanción correspondiente, tal como la de impugnación y el reconocimiento de presupuestos de ineficacia.
Siendo las actas prueba de lo ocurrido en las decisiones, su registro únicamente está obligado cuando la decisión debe reunir tal requisito, como por ejemplo el nombramiento del representante legal, en el caso en que esté atribuida a la junta; por lo demás, de manera general no es obligación registrar actas en cámara de comercio y tampoco en la Superintendencia de Sociedades; sin perjuicio, obviamente de lo que dispongan otras entidades de control en ejercicio de sus funciones.
En resumen, salvo las disposiciones expresamente mencionadas en el ordenamiento mercantil no existe una regulación expresa sobre elaboración de actas, forma en que ella debe constar, validez de los proyectos de actas. (…)”. (subraya fuera del texto)
De igual forma, a través de Concepto 220-068627 de 2013 la mencionada Superintendencia, respecto de las actas de junta directiva, señaló:
“(…) temas como el funcionamiento de la junta directiva, entre otros aspectos, la elaboración de las actas correspondientes a sus reuniones, que es lo que interesa, al carecer de regulación expresa la Entidad no puede proferir opinión alguna, pues tal como reiteradamente lo ha expresado al no estar contemplado en el citado Ordenamiento, corresponde a la sociedad su regulación.
Es así que, en relación con la elaboración de las actas de la junta directiva, frente a diversas consultas que se han formulado, la Entidad de manera reiterada y de tiempo atrás ha expresado: -
Oficio 220- 39035 de 6 de mayo de 1999 "
1. Existe un protocolo o un formato legal en cuanto a la forma y contenido para llevar este tipo de actas o basta que cumplan los requisitos del Código de Comercio?
La ley no ha previsto "protocolo" o "formato" alguno en cuanto a la forma y contenido de las referidas actas. (….)
En lo que toca con las actas de la junta directiva la ley comercial no dispone forma de elaboración ni determina su contenido. No obstante, es práctica generalizada seguir, para su elaboración, las pautas indicadas en el artículo 431.
2. Se deben incluir las deliberaciones de los diferentes puntos del orden del día o basta con mencionar que fue aprobado o rechazado el punto en mención?
Si bien la norma legal en cita no ordena en forma expresa incluir en las actas "las deliberaciones de los diferentes puntos del orden del día", sí exige dejar constancia en ellas de "lo ocurrido en las reuniones". De acuerdo con esto, no bastaría la simple mención de la "aprobación" o "rechazo" del punto en consideración.
3. ¿De ser afirmativa la respuesta anterior, con qué nivel de detalle es necesario transcribirlas si no hay una solicitud expresa de constancia?; debe ser una trascripción literal o basta con los principales comentarios o argumentos expuestos por el miembro de Junta o por el accionista?
El nivel de detalle de las deliberaciones, salvo la existencia de disposición estatutaria o del reglamento del órgano social de que se trate, estará dado por la prudencia y la finalidad misma del acta, la cual no es otra que dejar la constancia histórica de todo lo tratado en la respectiva reunión, con la claridad y precisión suficientes de suerte que en un futuro, próximo o remoto, dicho documento resulte idóneo y bastante para despejar eventuales dudas o encontrar los rastros que antecedieron a una determinada decisión.
Estos criterios también son útiles en punto a determinar si se hace trascripción literal o sólo una síntesis de los principales comentarios o argumentos de los asistentes. No sobra sugerir que se evalúe la posibilidad de hacer grabaciones magnetofónicas de las reuniones y dejar esta grabación a manera de "back up" del acta correspondiente.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta el mérito probatorio que la ley (artículo 189 citado, inciso segundo) señala para este tipo de documentos, referidos a las reuniones de la asamblea general de accionistas o junta de socios” (…)” (subraya fuera de texto)
En este contexto, las decisiones adoptadas a través de la junta de socios deben constar en un acta, la misma servirá de prueba respecto de las decisiones adoptadas en la misma. Para el efecto deberá verificarse lo que sobre el particular este establecido por la sociedad ante la ausencia de reglamentación sobre estas actas.
En todo caso, en el marco de lo señalado en el artículo 382 del Código General del Proceso, se podrá impugnar dichas actas, a través de demanda, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acto o registro, según corresponda y dirigirse en contra de la sociedad. A través de la demanda se podrá solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado.
5. “Si existe un estatuto en donde se determina la Junta Directiva de la Empresa, ¿esta Junta debe de ser reglamentada? ¿Quién la reglamenta? ¿Es irregular no tener reglamentada esta Junta Directiva? ¿Le asiste alguna responsabilidad al Jefe de Control Interno? (…)”
En cuanto refiere a la constitución de la Sociedad Anónima, como sociedad comercial, el artículo 110 del Código de Comercio señala que la sociedad comercial se constituirá por escritura pública, la cual contendrá lo dispuesto en los 14 numerales que desarrollan el citado artículo. De forma particular, el numeral 7 consagra:
“ARTÍCULO 110. <REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD>. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:
(…)
7) La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia; (…)” (subraya fuera de texto)
A su vez, los artículos 111 y 112 del citado Código regulan lo referente a la inscripción de la escritura pública de constitución en el registro de la Cámara de Comercio. En especial, el artículo 112 ibídem establece que: "Mientras la escritura social no sea registrada en la cámara correspondiente al domicilio principal de la sociedad, será inoponible el contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios."
De igual forma, el artículo 113 ibídem aclara que, si en la escritura de constitución de la sociedad se omitió alguna de las estipulaciones señaladas en el artículo 110, entre otros aspectos, se podrán emitir escrituras adicionales por los mismos socios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
WILLIAM ANDRÉS CÁRDENAS GALLEGO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235292867142
TEMA: JUNTAS DIRECTIVAS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. Decreto 410 de 1971 “Por el cual se expide el Código de Comercio”
6. por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
7. Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.”
8. Consultable en el siguiente link:
https://www.comunidadcontable.com/BancoMedios/Documentos%20PDF/oficio_220-182949_de_2022.pdf
