CONCEPTO 527 DE 2019
(septiembre 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
El artículo 150 de la Ley 142 de 1994 establece que los prestadores al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Término que tiene excepción en los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.
Así mismo, la determinación del consumo a facturar sólo podrá efectuarse de conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 a través de los siguientes medios: (i) por promedio de los últimos consumos registrados del mismo suscriptor, (ii) por promedio de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o (iii) por aforos individuales. Dichas actuaciones deben observar en todo momento el debido proceso constitucional
CONSULTA
Se solicita a esta Oficina en el escrito de consulta, resolver algunos interrogantes relacionados con la recuperación de consumos dejados de facturar por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, los cuales serán resueltos en el mismo orden en que fueron propuestos, luego de efectuar algunas consideraciones al respecto.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Concepto SSPD Unificador 34 del 2016[5]
CONSIDERACIONES
Con el fin de dar una respuesta a las preguntas elevadas por la peticionaria, de manera preliminar, es preciso traer a colación lo dispuesto en los artículos 146, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, a saber:
"ARTICULO 146.- La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
(…) La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (...)". (Subrayas y negrillas fuera de texto).
"ARTICULO 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.” (Subrayas y negrillas fuera de texto).
“ARTICULO 150.- De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario."
En virtud de la normativa anteriormente citada, como bien lo manifestó esta Oficina a través del concepto unificado SSPD-OJU-2016-34, la recuperación del consumo tiene como fundamento legal que “el derecho del prestador para cobrar todos los conceptos que constituyen el pago de los servicios efectivamente prestados resulta inherente a la naturaleza onerosa del contrato de servicios públicos, la prohibición de gratuidad y la equidad que impone que cada usuario asuma sus cargas en lugar de distribuirlas entre los demás usuarios”.
En ese entendido, el consumo irregular o que no pudo ser evidenciado y que debe recuperarse, tiene tal naturaleza precisamente al no haber sido registrado por el equipo de medida, y su determinación para ser recuperado. El concepto unificado anteriormente citado, al respecto establece que la determinación del consumo facturable en recuperación de consumos debe realizarse de la siguiente manera:
“(..) procede como lo dispone el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, esto es: (i) por promedio de los últimos consumos registrados del mismo suscriptor, (ii) por promedio de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o (iii) por aforos individuales; según lo disponga el contrato de condiciones uniformes.
Es de referir en adición, que en la actualidad, en materia de recuperación de consumos dejados de facturar, no existe una metodología regulatoria que permita determinar el consumo no facturado.
De acuerdo con lo expuesto, en ausencia de una metodología expresamente establecida por el regulador en orden a la determinación del consumo facturable en casos de recuperación, los prestadores deberán aplicar, cualquiera de los mecanismos establecidos en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, según lo determinen en el contrato de condiciones uniformes.
En virtud de lo anterior, el prestador puede establecer el consumo a recuperar, determinando el promedio de consumo del usuario en los periodos de facturación, o el promedio de usuarios en similares circunstancias, o efectuar un aforo de consumo.
Dicho lo anterior, y de cara a las preguntas elevadas por la peticionaria referentes al término que tienen los prestadores para recuperar los consumos dejados de facturar, es preciso mencionar que en virtud de los artículos citados, pueden existir diferentes posibilidades; por su parte como regla general el artículo 150 ibídem, referente a “los cobros inoportunos” establece que los prestadores al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Sin embargo, como excepción a dicha regla, se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario. En ese sentido, se estaría frente a dos posibilidades relacionadas con el término legal para adelantar una recuperación de consumos, el mencionado concepto unificado las sintetiza de la siguiente manera:
“(ii) Causas atribuibles al usuario, determinadas a través de un procedimiento de recuperación de consumos o de una investigación por desviación significativa, caso este último en el cual, el prestador está facultado para suspender el servicio o terminar el contrato y recuperar los consumos (inciso cuarto, Art. 146 L.142/94), sin limitación temporal retroactiva para su cobro, cuando se compruebe el dolo del usuario en la vulneración del contrato. (Inciso final, Art. 150 L.142/94) y,
(iii) Causas no atribuibles ni al prestador ni al usuario y que se identifican a través de un proceso de recuperación de consumos o una investigación por desviación significativa, caso este último en el cual, el prestador cuenta con cinco (5) meses, a partir de la fecha en que se entregó la factura del mes en que se generaron los consumos que se pretenden recuperar, para efectuar el cobro por dicho concepto, (Art. 150 L.142/94).”
Ahora bien, de cara a la posibilidad de que se cobren consumos dejados de facturar a usuarios que no cuenten con un contrato de servicios públicos con el prestador que realiza dichos cobros, el concepto unificado señala:
“la Ley 142 de 1994, ha establecido que los servicios públicos domiciliarios son el resultado de un acuerdo de voluntades entre prestadores y usuarios que se materializa a través de un contrato de prestación de servicios públicos, que puede ser de condiciones uniformes, o dependiendo de las características particulares de algunos usuarios, ser susceptible del pacto de cláusulas especiales.
Ahora bien, el artículo 132 de la Ley 142 de 1994, es diáfano al establecer el régimen legal que resulta aplicable al contrato de servicios públicos:
“Artículo 132. Régimen legal del contrato de servicios públicos. El contrato de servicios públicos se regirá por lo dispuesto en esta Ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.
Cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas. Al definir los efectos fiscales del contrato de servicios públicos, se tendrá en cuenta que, a pesar de tener condiciones uniformes, resulta celebrado con cada usuario en particular.” (Subrayas fuera de texto).”
En ese sentido, la recuperación de consumos no procede contra personas que no contaban con contrato de condiciones uniformes en el momento en que se presentó la irregularidad.
Finalmente, cabe aclarar que el procedimiento consagrado en la ley referente a la recuperación de consumos debe estar encuadrado en todo momento bajo el debido proceso constitucional, es decir, que las actuaciones desplegadas por los prestadores desde la determinación del consumo dejado de facturar, como las realizadas para expedir el acto de facturación y su posterior cobro, deben atender a unos lineamientos concordantes con el derecho fundamental al debido proceso, para que de esta forma, el usuario que sea requerido en dichos cobros, pueda defenderse y actuar dentro de los procedimientos adelantados por el prestador. En ese sentido, en caso de que el usuario no esté de acuerdo con la actuación dell prestador puede acudir a lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 142 de 1994, en donde está consagrado que el suscriptor o usuario puede presentar peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos en sede del prestador. Estas peticiones serán objeto de los recursos que trata el artículo 154 ibidem, a saber:
“Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.”
Con fundamento en las consideraciones efectuadas, procede esta Oficina a responder las inquietudes planteadas:
“1. ¿Hasta cuantos meses se le están permitido a las Empresas de Servicios Públicos recuperar consumos dejados de facturar? ¿las empresas deben decir la forma como promediaron el consumo sin medición?
Como regla general el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 establece que los prestadores al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Sin embargo, como excepción a dicha regla, se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.
Ahora bien, como se indicó en párrafos anteriores, la determinación del consumo a facturar cuando se establezca la procedencia de la recuperación de los mismos, solo podrá efectuarse de conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994: (i) por promedio de los últimos consumos registrados del mismo suscriptor, (ii) por promedio de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o (iii) por aforos individuales; es decir que los prestadores no pueden determinar por vía de contrato mecanismos distintos para establecer el consumo facturable a recuperar.
2. ¿La empresa de servicios públicos pude recuperar consumo dejados facturar sin tener instalado el servicio?
La recuperación de consumos no procede contra personas que no contaban con contrato de condiciones uniformes en el momento en que se presentó la irregularidad. En ese sentido, si no se tiene instalado el servicio ni se cuenta con un contrato de condiciones uniformes, los prestadores de servicios públicos domiciliarios no podrán recuperar consumos dejados de facturar.
3. ¿qué debo hacer si una empresa de servicios públicos me está cobrando el servicio Público de Alcantarillado y este no está instalado?”
De conformidad con el artículo 152 de la Ley 142 de 1994, es de la esencia del contrato de servicios públicos, que el suscriptor o usuario pueda presentar peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.
Ahora bien, el artículo 154 ídem dispone que: “el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato” y, a renglón seguido, señala de manera expresa que “contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa, procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en los casos en que expresamente lo consagra la ley”.
Con sano criterio, se puede decir que los recursos son un medio de impugnación, a través del cual los usuarios de servicios públicos domiciliarios pueden manifestar su oposición o desacuerdo frente a las decisiones del prestador que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato, solicitando que esas decisiones sean revisadas, modificadas o revocadas por el mismo prestador o por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que los recursos a disposición del usuario pueden interponerse por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato (art. 154), en los casos en que la decisión de la empresa tenga que ver con la negativa a contratar, con la suspensión terminación y/o corte del servicio, o con la facturación.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290812602
TEMA: RECUPERACIÓN DE CONSUMOS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Este concepto tiene como propósito señalar el criterio jurídico unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a la recuperación de consumos en la relación prestador – usuario y la aplicación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994; se desarrolla por la Oficina Asesora Jurídica, en el marco de sus competencias, y con fundamento en lo dispuesto en los numerales 3, 10 y 11 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002, así como en lo indicado en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015”
