CONCEPTO 532 DE 2017
(21 julio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, numeral 2 "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios" .
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance señalado en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, entre tanto que se formulan con carácter consultivo, por lo que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
RESUMEN
Un prestador puede exigir el cambio de un medidor cuando quiera que (i) existan avances tecnológicos que justifiquen tal decisión, o (ii) cuando el equipo actualmente instalado no funcione correctamente. Dado lo anterior, cuando el cambio del medidor se da por un avance de la técnica, no se requiere verificar si el equipo actualmente instalado funciona o no, pues lo que se busca garantizar no es el funcionamiento del medidor, sino su mayor exactitud.
PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Se plantea como problema jurídico, a través de una serie de preguntas, el siguiente ¿Es posible que un prestador de servicios públicos domiciliarios obligue al usuario a cambiar su medidor, alegando mejoras tecnológicas, cuando (i) el medidor actual está dentro del rango de su garantía, y (ii) cuando el mismo funciona bien de acuerdo con el dictamen de un laboratorio autorizado?
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015
CONSIDERACIONES
Queremos iniciar este concepto, indicando que el cambio de un medidor debe ser una medida justificada en un real avance tecnológico que garantice de una mejor manera el derecho deber a la medición, o en una situación que impida la medición real por el mal funcionamiento del medidor que se encuentre instalado en el domicilio del usuario.
Bajo tal perspectiva, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios públicos domiciliarios tienen derecho a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la Comisión Reguladora respectiva, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o a las categorías de los municipios establecida por la Ley.
Por su parte, el artículo 144 de la Ley 142 de 1994 señala, acerca de los instrumentos de medición del consumo, que en los contratos de condiciones uniformes la empresa puede exigir que los usuarios o suscriptores adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos para la medición de estos.
De igual forma, la citada disposición precisa que los usuarios o suscriptores podrán adquirir los bienes y servicios a quien a bien tengan y que la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas establecidas en el respectivo contrato de condiciones uniformes.
Ahora bien, no es obligación del usuario o suscriptor cerciorarse de que los medidores funcionen, pero sí es su obligación hacerlos reparar o reemplazarlos a satisfacción de la empresa cuando se determine que su funcionamiento no permite la lectura de los consumos adecuadamente, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.
Determinada y comunicada la necesidad de cambio de los medidores, ya sea por fallas de estos o por avance tecnológico, el usuario o suscriptor contará con un período de facturación para reparar o reemplazar los medidores. Si pasado dicho período el usuario o suscriptor no lo hace, el prestador podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor.
De igual forma, el artículo 145 de la Ley en mención señala que las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al usuario o suscriptor, verificar el estado de los medidores y obligará a tomar las precauciones necesarias para que no se alteren. En esa medida, de ser necesario, la empresa podrá retirar temporalmente los medidores para verificar su estado de funcionamiento.
Ahora bien, si el medidor es retirado para la realización de pruebas acerca de su funcionamiento, el mismo sólo deberá ser cambiado a costa del usuario, cuando se encuentre que el mismo no se encuentra funcionando adecuadamente. En esa medida, de encontrarse que el medidor está funcionando adecuadamente después de haber sido revisado por el laboratorio acreditado y que cumple con las normas técnicas establecidas, la empresa no puede obligar al usuario a cambiar dicho medidor.
En el caso de cambio de medidor por avance tecnológico, no será necesario verificar si el medidor actualmente instalado funciona de forma correcta o no, razón por la cual el usuario estará obligado a realizar el cambio, so pena de que la empresa lo realice a su costa.
En todo caso, siempre que sea requerido el cambio, se entiende que se debe notificar al usuario de esta decisión, para que éste último pueda elegir con libertad al proveedor del equipo de medida, de acuerdo con las características solicitadas por la empresa y antes que trascurra un periodo de facturación; de lo contrario, se reitera, la empresa se encontrará autorizada para instalar el medidor y cobrarlo al usuario.
Ahora bien, sobre el cambio de medidor por razones tecnológicas ni la regulación ni la legislación establecen parámetros que permitan determinar la vida útil de un medidor, o la necesidad de su reemplazo frente a avances de la técnica, ni tampoco si dichos cambios pueden operar en aquellos casos en que el medidor instalado se encuentre aun dentro de su periodo de garantía.
Sin embargo, esta Oficina Asesora Jurídica, con ocasión de del criterio jurídico unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a los instrumentos de medición del consumo y a la determinación del consumo facturable, correspondientes a los Capítulos IV y V del Título VIII de la Ley 142 de 1994, señalo lo siguiente:
"El artículo 144 de la ley 142 de 1994 prescribe que el usuario está en la obligación de cambiar el medidor, cuando la empresa establezca que existen nuevos desarrollos tecnológicos que ponen a su disposición instrumentos de medida más precisos. En tal circunstancia, la empresa comunicará al usuario tal decisión, identificando claramente las razones para su cambio y le concederá un plazo para que lo adquiera en el mercado o para que se lo solicite a la empresa. Vencido este plazo sin que lo hubiere adquirido, la Empresa procederá a costa del usuario a reemplazar, instalar y facturar el nuevo medidor". (Subrayas y negrillas fuera de texto)
De acuerdo con el texto citado, no sería posible argumentar la necesidad de cambio de los instrumentos de medida sobre la base de avances inexistentes o que no han sido explicados de manera suficiente, pues ello constituiría una contravención del artículo 44 de la Ley 142 de 1994, que debidamente denunciada, podría conllevar la imposición de sanciones por parte de esta Superintendencia al tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 y en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
En efecto, la posibilidad de que un medidor pueda ser cambiado por avances tecnológicos no es una patente de corso para que los prestadores de forma indiscriminada cambien los medidores a su arbitrio, pues la facultad establecida por el legislador para su cambio por esta razón, lo que busca no es crear un negocio a favor de prestadores y proveedores de equipos de medida, sino garantizar que la medición para el usuario será lo más exacta posible.
No obstante, la regulación no ha establecido un periodo mínimo a partir del cual pueda cambiarse un medidor por avances tecnológicos, pero en el caso que usted considere que el cambio no responde a un real avance de la técnica, puede acudir ante esta Superintendencia de manera que se desarrollen las investigaciones del caso y se sanciones, de ser el caso, las violaciones que del régimen de los servicios públicos domiciliarios hayan hecho los respectivos prestadores.
De otra parte, en cuanto a la aplicación del inciso 6º del artículo 2.3.1.3.2.3.12 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, respecto de cambios de medidores por avance tecnológico, es necesario señalar que el citado inciso se refiere al cambio de medidores por falla, razón por la cual no podría aplicarse de forma analógica tal disposición al cambio de medidores por avances de la técnica. Al respecto, el inciso citado señala que:
"(...) La entidad prestadora de los servicios públicos dará garantía de buen servicio del medidor por un lapso no inferior a tres (3) años, cuando el mismo sea suministrado directamente por la entidad. A igual disposición se someten las acometidas. En caso de falla del medidor dentro del período de garantía, el costo de reparación o reposición será asumido por la entidad prestadora del servicio, sin poder trasladarlo al usuario. Igualmente, no podrán cambiarse los medidores hasta tanto no se determine que su funcionamiento está por fuera del rango de error admisible."
Expuesto lo anterior, se responde:
"1. ¿Puede la ESP obligar al usuario a cambiar el medidor por desarrollo tecnológico estando el mismo dentro del periodo de garantía?"
La posibilidad de cambiar un medidor por avances tecnológicos, no se encuentra limitada por los periodos de garantía de los medidores instalados, lo que permite que, en la práctica, dentro del periodo de garantía de un medidor recientemente instalado, pueda exigirse su cambio cuando quiera que se demuestre que existen tecnologías que garanticen de una mejor manera el derecho a la medición.
"2. ¿Puede la ESP obligar al usuario a cambiar el medidor por desarrollo tecnológico sin que se determine que su funcionamiento esta por fuera del rango de error admisible?"
"3. Si un laboratorio autorizado dictamina que el medidor funciona bien, está dentro del rango de error admisible para el tipo de medidor analizado, de acuerdo con la norma en mención, ¿el usuario puede oponerse a su cambio?"
Como se ha dicho a lo largo de este concepto, un prestador puede exigir el cambio de un medidor cuando quiera que (i) existan avances tecnológicos que justifiquen el cambio, o (ii) cuando el medidor actualmente instalado no funcione de forma correcta. Dado lo anterior, cuando el cambio del medidor se da por un avance de la técnica, no se requiere verificar si el medidor actualmente instalado funciona o no, pues lo que se busca garantizar no es el funcionamiento del equipo de medida, sino su mayor exactitud.
En este punto, debe insistirse en que el inciso 6º del artículo 2.3.1.3.2.3.12 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, opera respecto del cambio de medidores por fallas de funcionamiento, y no en relación con el cambio de estos por avances de la técnica.
"4. Siendo que el cambio del medidor está dispuesto en la ley 142 que hace parte del Contrato, y que en las mismas condiciones uniformes se contempla, de manera que el cambio se hace en ejecución del contrato, ¿puede el usuario oponerse al cambio abusivo, injustificado o innecesario mediante el derecho de petición y los recursos?"
"5. Si no, ¿cómo podría el usuario impedirlo y hacer que la Superintendencia revise la decisión del cambio del medidor?"
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, la posibilidad que tiene el usuario de acudir a la vía gubernativa en tratándose de actos relativos a la prestación de servicios públicos domiciliarios, se restringe a los casos de suspensión, terminación, corte, facturación, y negativa a contratar.
Dado lo anterior, no sería posible, en principio, que a través del citado instituto el usuario pudiese controvertir la decisión del prestador de hacer efectivo el cambio de medidor.
No obstante, ello no quiere decir que el usuario carezca de mecanismos de protección de sus derechos, pues una vez hecho el cambio resulta posible controvertir el cobro que del nuevo medidor se haga en la factura, caso en el cual se podría aplicar el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, e, igualmente, podría acudirse a la vía de la denuncia ante las Superintendencias Delegadas de esta entidad, de manera que a través de un proceso investigativo, pueda determinarse si el cambio del equipo de medida estaba o no justificado en alguna de las causales contempladas en la Ley 142 de 1994.
De igual forma, si se acude al derecho de petición y el prestador no responde oportunamente, o haciéndolo no se pronuncia sobre el fondo de lo solicitado, o notifica su respuesta de forma irregular, podría darse aplicación al instituto del silencio administrativo positivo a favor del usuario.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Andrés David Ospina Riaño – Abogado Contratista Oficina Jurídica
Reviso: Olga Emilia De La Hoz Valle – Coordinador Grupo de Conceptos Oficina Jurídica SSPD
[1] Radicado 20175290418752
TEMA: CAMBIO DE MEDIDORES
Subtema: Avance tecnológico – Instrumentos de protección del usuario
