CONCEPTO 541 DE 2021
(julio 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“A. El artículo 14.5 de la ley 142 de 1994, dispone: “(…)” tienen el 100% de los aportes”. Ahora bien, el artículo 19.12 de la ley en comento señala: “(…)” o … todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista. Por ello, pregunto; En ESP oficial, accionista de naturaleza pública, legalmente podrá o no tener el 100% de los aportes de ésta?, ¿cuál fuera la respuesta, que se entiende por aporte?, me explico, ¿se refiere a su capital suscrito o a su capital pagado de la empresa?, a su vez, por ello, accionista de naturaleza pública, naturalmente podrá tener el 100% de las acciones pagadas mas no las suscritas de la ESP oficial?”
“B. El artículo 14.6 de la ley 142 de 1994, dispone: “(…)” igual o superior al 50%”, por ello, pregunto a su vez, legalmente los accionistas de naturaleza pública no podrán tener aportes menores al 50% de su capital suscrito o de su capital pagado?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Ley 410 de 1971[7]
Decreto 2649 de 1993[9]
Superintendencia de Sociedades en el concepto 220-106160 de 2019
CONSIDERACIONES
El numeral 5 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 señala la definición de empresa de servicios públicos oficial, así:
“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.”
Como lo señala expresamente la disposición transcrita, en una empresa de servicios públicos oficial, el 100% de sus aportes deben ser públicos.
Por su parte el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define la empresa de servicios públicos mixta, en los siguientes términos:
“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. “
En línea con lo anterior, el artículo 17 ibídem establece lo siguiente sobre la conformación de las empresas de servicios públicos domiciliarios:
“Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. (…)“
En ese contexto se puede inferir que la constitución de las empresas de servicios públicos se rige tanto por lo estipulado en la Ley 142 de 1994 como en la ley comercial, toda vez que al señalar que son sociedades por acciones, estas pueden conformarse bajo alguno de los siguientes tipos societarios: sociedades en comanditas por acciones, sociedades por acciones simplificadas o sociedades anónimas.
Ahora bien, respecto del capital social, el numeral 5 del artículo 110 del Código de Comercio dispone lo siguiente:
“Artículo 110. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:
(…)
5) El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un año; (…)” (Negrita fuera de texto).
De acuerdo con el artículo transcrito, el capital de las sociedades por acciones se encuentra dividido en capital suscrito y pagado. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades en el concepto 220-106160 de 2019[10] los definió de la siguiente forma:
“Capital autorizado: es llamado también "capital nominal" el cual corresponde a la cifra acordada por los accionistas al momento de constituir la sociedad como una cifra ideal necesaria para posibilitar el desarrollo el objeto de la compañía (este capital es susceptible de incrementarse mediante una reforma estatutaria, cuya decisión corresponde adoptarla a la Asamblea General de Accionistas). Valga precisar, que las acciones que no se suscriban en el acto de constitución, serán las que queden en reserva, para ser emitidas y colocadas posteriormente entre los accionistas, o terceras personas que se vinculen a la sociedad.
Capital suscrito: Es la parte del capital autorizado que los accionistas se han comprometido a pagar dentro de un término que no puede exceder de dos años, el cual corresponde al aporte de los asociados, cuyo monto y porcentaje se deben reflejar en el libro de registro de accionistas.
(…)
Capital pagado: Es la parte del suscrito que ha sido efectivamente cubierto a la sociedad.
(…)” (Subrayas fuera de texto).
En línea con lo anterior, en Oficio 220-051367 del 19 de abril de 2011 la Supersociedades resolvió una inquietud que guarda relación con la aquí planteada. A continuación, se transcribe el aparte relevante:
“5. Cuando una ley expedida por el Congreso de la República exige como requisito para ciertas actuaciones societarias un mínimo de “capital social” (expresado en SMMLV), sin precisar si es autorizado, suscrito o pagado, ¿debe entenderse que “capital social” equivale a “capital autorizado”?
R/. Sobre el particular, es conveniente distinguir entre el capital social, capital autorizado, capital suscrito y capital pagado. El primero, representa el total de las acciones que la sociedad puede colocar entre los inversionistas en forma de presupuesto de la empresa social; el segundo, capital autorizado, no es otra cosa que la expresión del programa financiero social, también conocido como "capital nominal" o "capital programa"; el capital suscrito es la parte de ese capital social que los suscriptores de acciones se han obligado a llevar a la caja social y el capital pagado, es la parte del capital suscrito que se ha efectivamente cancelado.
De lo expuesto, resulta claro que los conceptos “capital social” y “capital autorizado” no son términos sinónimos.
No obstante, para el caso de las sociedades del tipo de las anónimas y teniendo en cuenta que el capital suscrito es la parte del capital autorizado que los accionistas, o ya han cubierto, o se han obligado a cubrir dentro de un término no mayor de un año, cuyo pago resulta exigible incluso por vía judicial, en criterio de esta oficina, cuando una norma se refiere al capital social, respecto de las sociedades anónimas debe entenderse que alude a su capital suscrito.”
A su turno los artículos 122, 123 y 124 del Código de Comercio, señalan lo siguiente sobre los aportes de los asociados:
“Artículo 122. El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley.
Será ineficaz todo aumento de capital que se haga con reavalúo de activos.
Artículo 123. Ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato.
Artículo 124. Los asociados deberán entregar sus aportes en el lugar, forma y época estipulados. A falta de estipulación, la entrega de bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto como la sociedad esté debidamente constituida.”
Los aportes a los que se refiere la norma citada, pueden efectuarse en dinero, en especie o en industria de acuerdo con la naturaleza de la sociedad que se constituya.
Finalmente, es preciso advertir que el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 establece un régimen jurídico especial que deben observar las empresas de servicios públicos -sociedades por acciones- independientemente de su constitución o naturaleza, como el contemplado en el numeral 19.12 que señala: “La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un solo accionista.”
Si lo dispuesto en el numeral transcrito se configura, es decir, que el capital suscrito llega a pertenecer a un solo accionista, por mandato legal, la empresa debe disolverse pues así lo dispone la especialidad del régimen de los servicios públicos domiciliarios, sin que sea relevante la procedencia de los aportes, salvo que se esté frente a una sociedad por acciones simplificadas.
En este contexto es importante precisar que las disposiciones aplicables a la constitución societaria de una empresa de servicios públicos domiciliarios deben interpretarse de manera sistemática con las normas especiales vigentes en el ordenamiento jurídico, tal como la Ley 1258 de 2008 para el caso de las sociedades por acciones simplificadas.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El numeral 5 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, establece que el 100% de los aportes, es decir el capital social suscrito de las empresas de servicios públicos oficiales, deben ser públicos.
- Los aportes son aquellos que conforman el capital social de una empresa, los cuales pueden ser en dinero, especie, trabajo u otros bienes apreciables en dinero y generan la participación en una sociedad, los cuales hacen referencia al capital social suscrito, de acuerdo con la doctrina de la Superintendencia de Sociedades.
- El numeral 12 del artículo 19 señala que una causal de disolución para las empresas de servicios públicos se configura cuando todas las acciones suscritas llegan a pertenecer a un solo accionista; se exceptúa de esta regla aquellas empresas que se conformen como sociedades por acciones simplificadas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1258 de 2018.
- En las empresas de servicios públicos mixtas, como lo dispone expresamente el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, los aportes de naturaleza pública deben ser iguales o superiores al 50% del capital social, entendido que estos aportes corresponden al capital suscrito, según las consideraciones expuestas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20215291230272
TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS OFICIALES Y MIXTAS.
Subtemas: Naturaleza y capital social.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.”
7. “Por la cual se expide el Código de Comercio.”
8. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”
9. “Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.”
10. Oficio 220-106160 del 07 de octubre de 2019.
