CONCEPTO 555 DE 2023
(octubre 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C;
Ref. Solicitud de concepto(1)
Concepto SUPERSERVICIOS 462 de 2024 |
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Como antecedente de la consulta se expone la situación de un municipio en donde un prestador del servicio de acueducto no está realizando la prestación del servicio en algunos corregimientos, razón por la cual, parte de los recursos destinados para cubrir los subsidios, al parecer, están siendo devueltos al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI. Con estos recursos, se señala, el municipio pretende sufragar el pago del servicio de energía eléctrica de dicho acueducto.
Con fundamento en ello, se formula la siguiente inquietud:
“¿Puede el municipio de (…) destinar recurso (sic) del fondo de solidaridad y redistribución devueltos por el operador por concepto de subsidios no ejecutados por no estar operando en un corregimiento y utilizarlo dicho recurso para el pago del servicio de energía eléctrica de los acueductos en dichos corregimientos en los cuales no está operando la respectiva empresa de servicios públicos? (…)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015(7)
CONSIDERACIONES
De manera inicial, es pertinente reiterar que en sede de consulta no es posible resolver casos particulares como el planeado por el solicitante, razón por la que se procede a realizar algunas precisiones generales sobre el tema, en los siguientes términos:
En referencia al régimen de subsidios y contribuciones, es preciso citar los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 367 y 368, los cuales establecen los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, así:
“Artículo 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (…)” (subraya fuera del texto).
“Artículo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas” (subraya fuera del texto).
Los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos fueron desarrollados por el legislador al expedir la Ley 142 de 1994, en los capítulos II y III del título VI, disposiciones que han sido objeto de reglamentación en diversas oportunidades. Así, a través del numeral 5.3 del artículo 5 ibídem, al señalar las competencias de los municipios en esta materia, se determinó lo siguiente:
“Artículo 5o Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
(…)
5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley (…)” (Subrayas fuera del texto).
En igual sentido, el artículo 89 ibídem, estableció su aplicación indicando, entre otros aspectos, lo siguiente:
“Artículo 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.
Los concejos municipales están en la obligación de crear fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso. (…)” (Subraya fuera de texto).
Del artículo transcrito se desprende que, es obligación de los Concejos Municipales y Distritales, crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, con el propósito de incorporar al presupuesto del municipio, las transferencias provenientes de los prestadores de servicios públicos, transferencias que corresponden de forma particular a las contribuciones recibidas por los prestadores de servicios públicos, de parte de los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y usuarios industriales y comerciales.
De igual manera, se debe tener presente que los recursos de los FSRI están destinados a subsidiar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, de conformidad con el acuerdo municipal que los fije, en el marco de la prestación de los servicios de acueducto y saneamiento básico, por lo que se trata de recursos que tienen destinación específica, los cuales no podrán emplearse para fines distintos a los previstos en la Constitución y en la Ley.
En el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, los FSRI son “cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios”(9), por lo que su propósito no es otro que canalizar los recursos que se reciben.
En este sentido, como quiera que dichos fondos son cuentas especiales dentro de la contabilidad del ente territorial, los recursos mencionados se incorporan a su presupuesto, pero de una forma especial, ya que deben encontrarse en dicha cuenta bajo una contabilidad separada.
De este modo, se tiene que deberán ingresar al FSRI, tanto las transferencias efectuadas por los prestadores de los recaudos de la contribución que aportan los usuarios de inmuebles clasificados en estratos 5 y 6, y los usuarios industriales y comerciales, como las correspondientes a los aportes que realizan los entes territoriales, con el objeto de cubrir los faltantes entre los subsidios y las contribuciones cobradas, cuando quiera que los primeros superen a las segundas, de acuerdo con los porcentajes a aplicar en uno y otro caso, los cuales deben ser previamente definidos por los respectivos concejos territoriales.
Así las cosas, en el evento en el que un ente territorial pretenda usar los recursos del FSRI para cubrir obligaciones a cargo del municipio, como por ejemplo, para el caso en consulta, el pago del servicio de energía eléctrica de un prestador de servicios públicos, deberá tener en cuenta que si los recursos provienen del pago de contribuciones, por disposición legal, estos tienen destinación específica, el cual se reitera, es el otorgamiento de subsidios, razón por la que estos no pueden ser usados para fines diferentes como el pretendido.
Si por el contrario, el municipio pretende realizar el pago del servicio de energía con los recursos que conforman el FSRI, provenientes de los aportes que realiza el ente territorial para cubrir los faltantes entre los subsidios y las contribuciones cobradas, deberá solicitar la respectiva autorización al concejo municipal, ya que se tendrá que modificar el acuerdo a través del cual se hizo la reserva presupuestal en el sentido de hacer el cambio de destinación de los recursos. En todo caso, este es un aspecto que escapa de la órbita de competencia de los servicios públicos domiciliarios, y, por ende, de esta Superintendencia.
Ahora bien, es importante tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 2.3.4.1.2.10 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, respecto de la trasferencia que los prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo deben realizar a los FSRI; en tal sentido estableció la norma lo siguiente:
“Artículo 2.3.4.1.2.10. Transferencias efectivas de las entidades prestadoras de los servicios públicos. Las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de “aportes solidarios” sólo ocurrirán cuando se presenten superávits, después de aplicar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios.
La entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno. (…) (Subraya y negrilla fuera de texto).
Conforme con lo indicado, las transferencias de los prestadores a los FSRI por concepto de contribuciones, podrán surgir por dos eventos: i) como resultado de los superávits después de otorgar los subsidios; o ii) como resultado de recibir aportes por contribución de los estratos 5 y 6 y comerciales e industriales, pero no ser procedente la aplicación de subsidios porque el prestador no cuenta con usuarios subsidiables.
Para el caso de las transferencias de los prestadores a los FSRI cuando se presentan superávit, la norma señala que los entes territoriales y los prestadores deberán definir el mecanismo más idóneo, sin señalar de forma expresa la suscripción de un contrato.
En concordancia con lo anterior, es preciso verificar lo señalado por el inciso 3 del artículo 2.3.4.1.2.10 del Decreto 1077 de 2015, el cual determina:
“(…) Los superávits en empresas privadas o mixtas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se destinarán a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio, distrito o departamento correspondiente, y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. (Decreto 565 de 1996, artículo 10)” (Subraya y negrilla fuera de texto).
Por su parte, la Resolución CRA 943 de 2021 señala respecto de los mecanismos para el reparto de superávits del FSRI lo siguiente:
“Artículo 1.9.3.2. Mecanismos para el reparto de superávits del FSRI. Previo a la aplicación de los mecanismos que se describen a continuación, la entidad territorial deberá verificar que el balance en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1013 de 2005 o la norma que lo modifique, aclare, adicione o sustituya y del cual resulta el superávit a distribuir, tuvo en cuenta los valores máximos de subsidios y mínimos de aportes solidarios, que se encuentran establecidos en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 o la norma que lo modifique, aclare, adicione o sustituya.
Practicada dicha verificación, al cierre de cada vigencia fiscal, la entidad territorial que cuente con un superávit en el FSRI divulgará a los municipios, distritos y/o departamentos que tengan déficit en el FSRI y que no alcancen a cubrir los subsidios a los prestadores en su respectiva jurisdicción, previo a la aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto 565 de 1996.
En la divulgación se deberá informar la naturaleza jurídica de las personas prestadoras que cuentan con superávit en los FSRI y el servicio público domiciliario en el cual se genera, con el fin de seguir las reglas establecidas en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994. De ello se hará publicidad en un medio de amplia circulación nacional.
Los entes territoriales que quieran participar, deberán presentar las respectivas manifestaciones de interés en recibir recursos superavitarios de aportes solidarios para cubrir el déficit en subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, adjuntando la copia del correspondiente balance para el año siguiente, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1013 de 2005 o la norma que lo modifique, aclare, adicione o sustituya.
Para la manifestación de interés se debe tener en cuenta que los recursos superavitarios provenientes de las prestadoras oficiales solamente podrán destinarse a personas prestadoras de la misma naturaleza jurídica; mientras que los recursos provenientes de personas prestadoras mixtas o privadas no tendrán tal diferenciación y podrán ser destinados a personas prestadoras de cualquier naturaleza jurídica. Así mismo, que los mencionados recursos de superávit deberán destinarse a personas prestadoras del mismo servicio que la que generó el superávit.
Quienes manifiesten el interés de acceder a los recursos referidos, deberán informar el valor del déficit, el servicio en el que se presenta y la naturaleza jurídica de las personas prestadoras que presenten déficit para la atención de subsidios a los estratos 1, 2 y 3 inclusive, y acreditar el cumplimiento de los criterios definidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a que se refiere el siguiente artículo.
Nota: El Decreto 1013 de 2005 fue compilado en el capítulo 2 del Título 4 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015. El Decreto 565 de 1996 fue compilado en el Capítulo 1 del Título 4 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015. (Resolución CRA 667 de 2014, art. 2)” (subraya y negrilla fuera de texto).
Sumado a las disposiciones anteriores, los artículos 1.9.3.3, 1.9.3.4 y 1.9.3.5. ibídem, establecen los criterios, aplicación y traslado para el reparto de dicho superávit, en los siguientes términos:
“Artículo 1.9.3.3. Criterios para el reparto de superávits del FSRI. El reparto de los superávits en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos –FSRI- Municipales, Distritales o Departamentales de los Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, se hará de la siguiente forma:
Una vez se cuente con el valor del monto a distribuir en cada servicio y según la naturaleza jurídica del operador en el cual se generó el superávit, el municipio cuyo FSRI es superavitario deberá determinar, de acuerdo con las manifestaciones de interés recibidas, aquellos entes territoriales que puedan recibir los recursos de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.
La entidad territorial que tenga un FSRI superavitario, distribuirá el monto del superávit de acuerdo al factor ponderador calculado para cada uno de los entes territoriales que manifestaron su interés para cada servicio y según la naturaleza jurídica del operador. Dicho factor ponderador, es resultante de dividir el déficit manifestado por cada entidad territorial sobre el total de déficit de todos los entes territoriales que manifestaron su interés para cada servicio y según la naturaleza jurídica del operador. El resultado de dicha división corresponderá al factor ponderador para repartir el superávit entre los entes territoriales que se presentaron con posterioridad al proceso de divulgación y que cumplen con los requisitos establecidos en los literales a, b y c que se señalan a continuación:
Para determinar dicho factor ponderador se aplicará la siguiente fórmula:
i: Entes territoriales que manifestaron su interés.
j: Naturaleza jurídica del prestador, se compone de personas prestadoras oficiales y privadas o mixtas.
k: servicio público de acueducto, alcantarillado o aseo.
Determinación del monto del superávit a distribuir entre los entes territoriales que manifestaron su interés.
Se multiplicará el factor ponderador de cada ente territorial que manifestó su interés por el monto total del superávit del FSRI a repartir por servicio y según la naturaleza jurídica del prestador, dando como resultado el monto a transferir a cada FSRI de la entidad correspondiente.
a) Cada uno de los entes territoriales que reciba recursos será el responsable de asignarlos según el servicio y la naturaleza jurídica de las empresas a las que corresponda.
b) No se tendrán en cuenta en la repartición del superávit del FSRI los municipios que se presenten con un balance positivo.
c) En ningún caso el monto otorgado a cada FSRI del ente territorial será superior al déficit de subsidios y aportes solidarios solicitado con posterioridad al proceso de divulgación.
(Resolución CRA 667 de 2014, art. 3).”
ARTÍCULO 1.9.3.4. Para efectos de la aplicación de los mecanismos y criterios para el reparto del superávit se tendrá en cuenta realizar primero el reparto de los provenientes de personas prestadoras oficiales de orden distrital, municipal o departamental a destinarse a personas prestadoras de la misma naturaleza jurídica y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial.
Si realizado dicho reparto, llegaren a presentarse recursos sobrantes deberá practicarse nuevamente el reparto en aplicación de los mecanismos y criterios determinados en el presente título para las personas prestadoras de la misma naturaleza jurídica y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes respectivamente.
En todo caso, las personas prestadoras que participarán en dichos repartos, deberán contar con personería jurídica.
(Resolución CRA 667 de 2014, art. 4).
ARTÍCULO 1.9.3.5. TRASLADO. El funcionamiento presupuestal del reparto de los recursos deberá llevarse a cabo teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso primero del artículo 109 del Decreto 111 de 1996 “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto” o la norma que lo modifique, aclare, adicione o sustituya, así como la normatividad contable prevista en el Decreto 2649 de 1993 y sus normas reglamentarias.
(Resolución CRA 667 de 2014, art. 5)”.
Bajo el contexto normativo revisado, es dable establecer que la naturaleza jurídica de los prestadores es determinante para atender la destinación de los superávits. Asimismo, los repartos de los superávits se realizarán de acuerdo con los mecanismos y criterios señalados por la CRA en la Resolución CRA 943 de 2021 o aquellas que la modifiquen, adicionen o complementen. En todo caso, la naturaleza del prestador no incide en la definición del mecanismo más idóneo que deben acordar el ente territorial y el prestador para garantizar la transferencia de los superávits.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De acuerdo con el numeral 5.3 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es obligación de los Concejos Municipales y Distritales, crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, con el propósito de incorporar al presupuesto del municipio las transferencias provenientes de los prestadores de servicios públicos, transferencias que corresponden de forma particular a las contribuciones recibidas por los prestadores de servicios públicos, de parte de los usuarios residenciales de estratos 5 y 6 y usuarios industriales y comerciales. Su objetivo no es otro que canalizar los recursos destinados a sufragar subsidios, para que las personas de menores ingresos puedan pagar los servicios públicos domiciliarios.
- Los recursos de los FSRI están destinados a subsidiar a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, de conformidad con el acuerdo municipal que los fije, por lo que se trata de recursos que tienen destinación específica, los cuales no podrán emplearse para fines distintos a los previstos en la Constitución y en la Ley.
- Al FSRI deben ingresar tanto las transferencias efectuadas por los prestadores de los recaudos de la contribución que aportan los usuarios de inmuebles clasificados en estratos 5 y 6, y los usuarios industriales y comerciales, como las correspondientes a los aportes que realizan los entes territoriales, con el objeto de cubrir los faltantes entre los subsidios y las contribuciones cobradas, cuando quiera que los primeros superen a las segundas, de acuerdo con los porcentajes a aplicar en uno y otro caso, los cuales deben ser previamente definidos por los respectivos concejos territoriales.
- En el evento en el que un ente territorial pretenda usar los recursos del FSRI para cubrir obligaciones a cargo del municipio, como, por ejemplo, para el caso en consulta, el pago del servicio de energía de un prestador, deberá tener en cuenta que si los recursos provienen del pago de contribuciones, por disposición legal estos tienen destinación específica, el cual se reitera, es el otorgamiento de subsidios, razón por la que estos no pueden ser usados para fines diferentes, como el pretendido.
Si, por el contrario, dicho pago se va a realizar con recursos que conformar el FSRI, provenientes de los aportes que realiza el ente territorial para cubrir los faltantes entre los subsidios y las contribuciones cobradas, el municipio deberá solicitar la respectiva autorización al concejo municipal, en el sentido en que se debe modificar el acuerdo a través del cual se hizo la reserva presupuestal, cambiando la destinación de los recursos. En todo caso, este es un aspecto de se escapa de la órbita de competencia de los servicios públicos domiciliarios, y por ende, de esta Superintendencia.
- Las transferencias de los prestadores a los FSRI por concepto de “aportes solidarios” (contribuciones) podrá surgir por dos eventos: i) como resultado de los superávits después de otorgar los subsidios; o ii) como resultado de recibir aportes por contribución de los estratos 5 y 6 y comerciales e industriales, pero no ser procedente la aplicación de subsidios porque el prestador no tiene usuarios subsidiables.
- Para las transferencias por superávit, el ente territorial y el prestador deberán definir el mecanismo más idóneo para garantizar la transferencia, el cual podrá ser un acuerdo o contrato, independiente de la naturaleza que tenga el prestador. Los repartos de los superávits se realizarán de acuerdo con los mecanismos y criterios señalados por la CRA en la Resolución CRA 943 de 2021 o aquellas que la modifiquen, adicionen o complementen.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
WILLIAM ANDRÉS CÁRDENAS GALLEGO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235293129312
TEMA: FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS - FSRI
Subtemas: Superávits – Destinación y transferencias de los recursos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.
8. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”
9. “Art. 4, Decreto 565 de 1996, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, artículo 2.3.4.1.2.4.”
Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
n.d.
Última actualización: 15 de agosto de 2025
