CONCEPTO 569 DE 2020
(agosto 3)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“… Teniendo en cuenta la obligación referida (…) sobre el lavado y desinfección de zonas públicas dentro del área de prestación del servicio y en cuanto que para la alcaldía es de vital importancia realizar dichas desinfecciones a las edificaciones donde funcionan sus diferentes dependencias, nos ha solicitado se celebre convenio interinstitucional con el objeto de que la Empresa (…) colabore con dicha desinfección de estas edificaciones a cambio de un valor, (…).
En consecuencia, solicitamos su orientación sobre si es viable la celebración de dicho convenio interadministrativo bajo el referido que dicha actividad NO se encuentra contemplada dentro del objeto de esta entidad, pero que esta constituye vital importancia en el marco de la emergencia económica, social y ecológica a raíz de la pandemia mundial del COVID 19.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Legislativo 1077 de 2015[6]
CONSIDERACIONES
El artículo 7 de la Resolución CRA 911 de 2020, establecía lo siguiente:
“Artículo 7. Incremento de frecuencia de lavado de áreas públicas. Durante el término de aplicación de la presente Resolución, las personas prestadoras del servicio público de aseo en las actividades de recolección y transporte de residuos no aprovechables deberán realizar el lavado de áreas públicas de alto tráfico peatonal como mínimo con una frecuencia semanal, en articulación con el municipio y/o distrito respectivo.
El lavado de áreas públicas, durante la emergencia sanitaria, deberá incorporar procedimientos de desinfección de superficies, para lo cual es necesario que previo a la aplicación del desinfectante, se efectúe la remoción de la suciedad, con ayuda de detergente o jabón, y posteriormente, una vez se encuentre libre de suciedad, se realice la aplicación del desinfectante en solución (según las instrucciones del fabricante y los requerimientos de la emergencia).” (Subrayado fuera de texto original).
De acuerdo a la disposición regulatoria citada, todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios de aseo que se encuentren en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015, es decir, prestadores de aseo que atienden en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, que desarrollen las actividades de recolección y transporte, durante el marco de la emergencia causada por el COVID-19, al momento de realizar la actividad de recolección y transporte debían realizar el lavado de áreas públicas de alto tráfico peatonal en articulación con el municipio, además de incorporar el procedimiento de desinfección de superficies mínimo una vez a la semana.
Es de indicar que la obligación de lavado señalada era clara, pues determinaba en qué momento debía realizarse, así como la periodicidad y los sitios objeto de la medida, es decir, las áreas públicas de alto tráfico.
No obstante, es preciso mencionar que el citado artículo 7 de la Resolución CRA 911 de 2020, fue derogado a través de la Resolución CRA 921 de 2020, al señalar en sus consideraciones lo siguiente:
“(…) Que este lavado y desinfección de áreas públicas de alto tráfico contenido en la Resolución CRA 911 de 2020, tuvo su sustento especial y transitoria en la situación de pandemia causada por el COVID-19, en donde la OMS recomendó reforzar las medidas de higiene tanto personal como de lugares públicos y privados haciendo énfasis en la limpieza y desinfección de superficies en zonas de alta afluencia;
(…)
Que el 15 de mayo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) publicó el Cleaning and disinfection of environmental surfaces in the context of COVID-19, en el cual se desincentiva el uso de desinfectantes en superficies al aire libre; el documento indica ciertos aspectos a tener en cuenta para la limpieza y desinfección de superficies con el fin de evitar la propagación del SARS-CoV-2, virus que genera la enfermedad COVID-19. Dentro de los aspectos mencionados, se indica que, si bien el virus cuenta con una envoltura lipídica frágil, este puede ser eliminado mediante desinfectantes a base de hipoclorito, su remoción de superficies al aire libre puede no ser efectiva a través de la aspersión de desinfectante;
Que, de igual forma, la OMS en sus orientaciones provisionales confirmó que las medidas de limpieza deben realizarse principalmente sobre las superficies que tienen mayor uso o son más frecuentadas, así como también no se recomienda el rociado o la fumigación de espacios exteriores, como calles o mercados, para matar al virus causante de la COVID-19 u otros patógenos, pues la acción del desinfectante se ve anulada por la suciedad”;
(…)
Que las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud deben ser tenidas en cuenta, en cumplimiento del Reglamento Sanitario Internacional que aplica a los países que han suscrito el convenio básico OMS, el cual fue suscrito por Colombia en diciembre de 1954;
Que la recomendación de la Organización Mundial de la Salud fue acogida por el Ministerio de Salud y Protección Social y a través de oficio RAD.202021300803291, de fecha 1 de junio de 2020, fue comunicado a esta Comisión de Regulación con el número CRA 20203210062282 de 3 de junio de 2020, donde manifiesta que: en cuenta que de acuerdo a lo planteado por la OMS, la desinfección de áreas públicas no es una estrategia que resulte efectiva para reducir el riesgo de dispersión y contagio del SARS CoV2, dado que el virus muere de manera natural en horas o días en condiciones ambientales convencionales y muere más rápidamente en temperaturas cálidas, y por efecto de la luz solar, y que además, la aplicación de desinfectantes puede representar un riesgo para la salud humana, se considera recomendar la suspensión de la desinfección frecuente incluida en;
Que, dado que la técnica de lavado utilizada actualmente por las personas prestadoras no incluye un fregado mecánico con detergente que permita una limpieza profunda del área, y por ende la exposición del material interno del SARS-CoV-2 para su posterior desinfección, la actividad de lavado que se está llevando a cabo actualmente no está cumpliendo los objetivos de remoción necesarios;
(…)”
Ahora bien, las áreas públicas y el lavado de estas se encuentran definidas en el Decreto 1077 de 2015, así:
“Artículo 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:
8. Área pública. Es aquella destinada al uso, recreo o tránsito público, como parques, plazas, plazoletas y playas salvo aquellas con restricciones de acceso.
(…)
24. Lavado de áreas públicas. Es la actividad de remoción de residuos sólidos en áreas públicas, mediante el empleo de agua a presión. (…)”
El lavado de estas áreas públicas es responsabilidad del prestador del servicio público de aseo que realiza las actividades de recolección y transporte, por lo que no puede sustraerse de la ejecución de dicha labor bajo ninguna circunstancia. Así el artículo 2.3.2.2.2.5.63 del Decreto 1077 de 2015, señala:
“Artículo 2.3.2.2.2.5.63. Responsabilidad en el lavado de áreas públicas. Las labores de lavado de áreas públicas son responsabilidad de los prestadores del servicio público de aseo en el área de prestación donde realicen las actividades de recolección y transporte.
La prestación de este componente en todo caso deberá realizarse de acuerdo con la frecuencia y horarios establecidos en el programa para la prestación del servicio público de aseo, y cumpliendo con las exigencias establecidas en el PGIRS del respectivo municipio o distrito.
Los municipios o distritos están en la obligación de suministrar a las personas prestadoras el inventario de los puentes peatonales y áreas públicas objeto de lavado, detallando como mínimo, su ubicación y área de lavado, entre otros aspectos. (…)” (Subraya fuera de texto)
De esta forma, en cuanto refiere al servicio público de aseo y el lavado de áreas públicas, es decir, aquellas destinadas al recreo y transito público, existirá la obligación para los prestadores que desarrollen las actividades de recolección y transporte, de realizar el lavado de estas.
Sobre el alcance de la actividad de lavado de áreas públicas, el artículo 2.3.2.2.2.5.65 del Decreto 1077 de 2015, señala:
“Artículo 2.3.2.2.2.5.65. Alcance del lavado de áreas públicas. La actividad de lavado de áreas públicas dentro del servicio de aseo comprende el lavado de puentes peatonales y de aquellas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriora por un uso inadecuado de tales áreas constituyéndose en puntos críticos sanitarios.
(…)
Parágrafo 3°. Esta actividad no aplica al lavado de parques, monumentos, esculturas, pilas y demás mobiliario urbano y bienes de interés cultural cuya limpieza y mantenimiento no estará a cargo de la tarifa que pagan los suscriptores del servicio de aseo a las personas prestadoras.”
De otra parte, el numeral 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, señala:
Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
(…)
2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones.
(…)” (Subraya fuera de texto)
Por su parte el numeral 24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define el servicio público de aseo, así:
“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
14.24. Servicio público de aseo. <Numeral modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.
Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento. (…)”
Conforme a lo expuesto, esta Superintendencia será competente, entre otros, para vigilar el cumplimiento de los contratos entre los prestadores de servicios públicos domicliarios y sus usuarios. Para el caso del servicio público de aseo, respecto del lavado de áreas públicas, como fue mencionado, corresponderá a: “… el lavado de puentes peatonales y de aquellas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriora por un uso inadecuado de tales áreas…”, sin aplicar a el lavado de parques y demás mobiliario público.
De esta forma, no será competente esta Superintendencia para realizar pronunciamiento alguno respecto de actos, contratos o convenios interinstitucionales, que además de no estar relacionados con la prestación del servicio público domiciliarios de aseo, solo corresponde al prestador en el marco de la libre voluntad contractual que le asiste determinar su suscripción.
Sobre el particular, es preciso mencionar que la Superservicios cuenta con expresa prohibición legal para pronunciarse previamente, respecto de actos o contratos que los prestadores pretendan llevar a cabo, conforme a lo señalado en el parágrafo 1 del citado artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el cual consagra:
“Artículo 79. Funciones de la superintendencia. (…)
Parágrafo 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, <sic> visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
(…)”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Esta Superintendencia será competente, entre otros, para vigilar el cumplimiento de los contratos entre los prestadores de servicios públicos y sus usuarios. Para el caso del servicio público de aseo, respecto del lavado de áreas públicas, corresponderá a: “… el lavado de puentes peatonales y de aquellas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriora por un uso inadecuado de tales áreas…”, sin aplicar a el lavado de parques y demás mobiliario público, conforme a lo señalado en el Decreto 1077 de 2015 y demás normativa aplicable.
- No es procedente pronunciamiento alguno por parte de la Superservicios sobre la viabilidad o procedencia en la suscripción de actos y contratos de sus vigiladas, por expresa prohibición legal consagrada en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
- Corresponde a los prestadores de servicios públicos domiciliarios determinar, en el marco de su autonomía y libre voluntad contractual, la suscripción de negocios jurídicos; mas aun si se tiene en cuenta que la desinfección de áreas privadas no es una actividad comprendida dentro del servicio público domiciliario de aseo.
- Los contratos o actos que suscriban los prestadores de servicios públicos deben propender por la no afectación del servicio público domiciliario y su adecuada prestación. Para el caso del servicio público de aseo, las actividades de recolección y transporte incluyen el lavado de áreas públicas, conforme con lo señalado en la normativa aplicable.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Atentamente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20205291042622 – 2020810026607Á
TEMA: SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO Y LAVADO DE ÁREAS PÚBLICAS
Subtemas: Viabilidad para suscribir contratos – Incompetencia.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.
7. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”
8. "Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19"
9. “Por la cual se deroga el artículo 7 y se modifican los artículos 8 y 9 de la Resolución CRA 911 de 2020”
