CONCEPTO 571 DE 2010
(septiembre 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300825771
Fecha: 17-09-2010
Bogotá, D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-571
Señor
JOHN ALEXANDER ROJAS QUIMBAYO
Calle 71 No. 11 – 10 Oficina 204
Ciudad
Ref. Su solicitud de aclaración de concepto[1]
Se basa la consulta objeto de estudio en señalar si es posible jurídicamente que la compañía de hidrocarburos que realiza el servicio de recolección, transporte, tratamiento y disposición de los residuos sólidos que ella misma genera, delegue la ejecución de este servicio a una empresa que no tiene la naturaleza de ser prestadora de un servicio público.
Dicha petición se realiza en consideración a que el peticionario considera que mediante el concepto SSPD-OAJ-2010-449“... no se suplieron de manera efectiva las inquietudes formuladas en comunicación anterior...”
Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En efecto, la misma ley ha establecido límites tanto a la facultad que tienen los particulares de solicitar conceptos, como a la obligación de responderlos por parte de las autoridades. Es así que el artículo referido al regular el derecho de efectuar consultas dice:
“Artículo 25- Consultas. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.
Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.
Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” (negrilla fuera del texto original).
Esta norma ha sido aplicada e interpretada en múltiples casos por la jurisprudencia del Consejo de Estado e incluso de la Corte Constitucional, fijando como elementos del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se emitan en su respuesta, los siguientes:
a) En relación con el derecho de petición de consultas:
1. - Hace parte del derecho fundamental de petición, y como tal es público, esto es otorgado a cualquier persona.
2. - Es diferente del derecho de petición en interés particular, puesto que éste tiene como finalidad ejercer o buscar la protección de un derecho subjetivo y por lo mismo requiere un interés directo para su ejercicio. Por el contrario, el derecho de petición de consultas requiere de un interés simple por parte del solicitante;
3. - Es diferente del derecho de petición en interés general, puesto con éste se busca que las autoridades adopten ciertas medidas en bienestar general, una de las cuales puede ser la de reglamentar una ley, y
4. - La finalidad del derecho de petición de consultas es la de buscar orientación, comunicación, información, acerca de la manera como actúa la administración. No puede tener como finalidad ni la decisión sobre derechos particulares, ni tampoco la interpretación de la ley.
b) En relación con los conceptos.
1. No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco de contenido general, pues ésto deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la ley, con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo, los decretos, las resoluciones con este contenido, etc.
2. Su finalidad es la de orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones.
3. La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo aún en relación con temas conexos a las mismas, y memos aún para interpretar por vía general la ley.
Así las cosas, los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos en respuesta a un derecho de petición de consultas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo son orientaciones y puntos de vista que cumplen tanto una función didáctica como de comunicación con los usuarios y los particulares en general.
Por tanto, la respuesta a las consultas emitidas por esta entidad, no tienen carácter obligatorio para su destinatario y no son considerados actos administrativos. Por lo mismo, no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas particulares y concretas.
Por otra parte, conforme lo establece el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta entidad carece de competencia para indicarle sobre la posibilidad jurídica de que una ESP realice una u otra actividad, por cuanto la entidad no puede ejercer actos de coadministración de sus vigiladas y porque las ESP no requieren ser autorizadas por la SSPD para realizar ningún acto o contrato.
Hechas las anteriores precisiones, pasaremos ahora a dar respuesta general a su consulta, en los siguientes términos:
No es clara su inquietud cuando se refiere a DELEGAR la ejecución de una actividad propia de los prestadores de servicios públicos en una persona jurídica que no tiene la calidad de prestador. No obstante, entendemos que su inquietud está encaminada a determinar si una empresa de servicios públicos domiciliarios que realiza el servicio de recolección, transporte, tratamiento y disposición de sus propios residuos sólidos, es decir los que ella misma genera, puede entregar la ejecución de este servicio a una empresa que no tiene la naturaleza de ser prestadora del servicio público.
En este punto, es preciso señalar que pueden ocurrir dos situaciones: (i) que la actividad la realice un tercero que no tiene la calidad de prestador, pero la realiza a nombre de la ESP y exclusivamente para prestarle el servicio únicamente a esa ESP y (ii) que la actividad la realice un tercero que no tiene la calidad de prestador, pero no la realiza a nombre de la ESP sino por cuenta propia y para prestarlo a los usuarios que lo requieran a través de un contrato de prestación de servicios.
Ambas posibilidades fueron contempladas en el Concepto SSPD_OAJ-2010-449 en los siguientes términos. Sobre el primer supuesto, el concepto SSPD-OAJ-2010-449 señaló:
“Evento diferente ocurre cuando la empresa de servicios públicos que originalmente tuvo la relación contractual con el usuario, realiza un contrato con otra empresa o tercero, para efectos de que este último maneje, opere o administre alguna de sus actividades; en este caso, no existe una cesión de la prestación del servicio, ni de los contratos de condiciones uniformes y no se interrumpe o modifica la obligación de la empresa inicial de continuar asumiendo la relación contractual con el usuario, por ser su prestador directo.
Realizadas las anteriores precisiones, es necesario resaltar que en el régimen legal aplicable a los servicios públicos domiciliarios, no se ha establecido ninguna limitación para que las empresas de servicios públicos contraten con terceros la realización de ciertas actividades. Así pues, por ejemplo, las empresas de servicios públicos pueden contratar la realización de determinada actividad administrativa con cualquier persona natural o jurídica que tenga la idoneidad para realizar esa labor, sin que la misma tenga que ser necesariamente una empresa de servicios públicos.
Sin embargo, cuando manifestamos que ciertas actividades pueden ser contratadas con terceros que no necesariamente deben ser empresas de servicios públicos, realmente nos estamos refiriendo a aquellas actividades que no constituyan el objeto principal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ni de aquellas que se encuentren definidas como actividades complementarias de dichos servicios.
En otras palabras, no se pueden contratar actividades que constituyan el objeto principal de las empresas de servicios públicos domiciliarios o que se encuentren definidas como actividades complementarias de dichos servicios, con empresas que no estén constituidas como“servicio públicos” – en los términos de los artículos 15 y 17 de la ley 142 de 1994 –, toda vez que sólo prestadores de servicios públicos pueden tener a su cargo la prestación de ese tipo de actividades.
Sobra recordar, que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 2994 y demás normativa concordante con dicha norma legal, la actividad de disposición final de residuos sólidos es un componente esencial del servicio público domiciliario de aseo, razón por la cual, se deduce con claridad que la contratación de dicho componente del servicio público domiciliarios de aseo, sólo sería posible frente a una empresa de servicios públicos domiciliarios constituida para tal fin” (resaltado fuera del texto original).
Quizás respecto de esta última afirmación, es preciso aclarar que si la actividad constituye una tercerización para que una persona jurídica que no tiene la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, realice a nombre de la ESP la actividad pero únicamente para las actividades de “recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos sólidos que la compañía ESP genera, es posible realizarlo, sin que esta persona jurídica tenga que ostentar la calidad de prestador, puesto que lo esta haciendo en su nombre y representación.
Sobre el particular, el concepto SSPD-OAJ-2010-449 señaló lo siguiente:
“Los artículos 15 y 18 de la Ley 142 de 1994 señalan cuales son las personas que pueden prestar los servicios públicos o actividades complementarias a que se refiere el artículo 1 de la citada ley, y disponen que las empresas de servicios tienen por objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos y/o de las actividades complementarias a que se refiere la ley 142 esto es, que deben tener objeto exclusivo.
De lo anterior, que sea jurídicamente posible que los servicios o actividades que venía realizando una empresa de servicios públicos pasen a ser prestados por otra empresa por virtud de la celebración de un contrato, aún de manera temporal, siempre que la empresa contratada esté constituida bajo la modalidad jurídica prevista en el artículo 17 de la ley 142 de 1994, en razón a que sólo las empresas de servicios públicos organizadas conforme lo señala la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos a que ésta se refiere.
La Ley 142 de 1994 no ha regulado los contratos que celebran las ESP con otras empresas para la prestación de los servicios públicos a su cargo, como tampoco la cesión del contrato de condiciones uniformes. En consecuencia de ello, ésta Superintendencia no es competente para conocer de estos contratos” (resaltado fuera del texto original).
Por tanto, reiteramos los términos del concepto SSPD-OAJ-2010-449
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
[1] Reparto 1265 Radicado 2010-529-044295-2
Preparado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica
