CONCEPTO 581 DE 2010
(septiembre 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300834891
Fecha: 21-09-2010
Bogotá D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-581
Señora
SANDRA MILENA MAYAMA HERNÁNDEZ
Calle 11 No. 18-35 Edificio San Miguel – Barrio la Esmeralda
Mocoa - Putumayo
Ref: Su solicitud de concepto[1]
La peticionaria realiza una serie de preguntas relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios por parte de Comunidades Organizadas, refiriendose de manera especifica a la situación particular de la Organización Comunitaria “Acueducto Comunitario Barrios Unidos de Mocoa”:
Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación.
Dando aplicación a la norma mencionada, el ámbito de competencia de la SSPD en relación con los actos y contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la ley 142 de 1994). De proceder a pronunciarse sobre casos concretos, aparte de excederse en su competencia, la SSPD entraría también a co-administrar las empresas por ella vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará de manera general en los siguientes términos:
“ 1. Definir con exactitud que clase de organización solidaria se podría adoptar en forma definitiva en esta institución.”
El artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas. Bajo el marco anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, se permite la prestación de servicios públicos a través de diferentes formas asociativas a saber:
(…) Las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas; (...)”
Ahora bien, debe entenderse dentro de las organizaciones autorizadas, a las comunidades organizadas a que se refiere el artículo 365 de la Constitución Política, las cuales se constituyen como entidades sin ánimo de lucro.
Respecto a este tipo de entidades, se tiene que pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, tanto las organizaciones comunitarias como las juntas de acción comunal, las juntas administradoras y asociaciones de usuarios, así como las organizaciones de carácter asociativo, entre las que se cuentan las pre-cooperativas, las cooperativas (Ley 454 de 1998) y las administraciones públicas cooperativas.
Estas organizaciones se rigen, entre otras disposiciones, por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto a la obtención de la personería jurídica, y por los Decretos 777 y 1403 de 1992 para la contratación de ejecución de proyectos de inversión.
El artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994 no estableció un tipo único para la prestación de los servicios públicos, sino que tuvo en cuenta que la Constitución prevé que tanto el Estado, como las comunidades organizadas y los particulares, pueden prestar servicios públicos. Igualmente, orientó el ejercicio de su potestad según los fines constitucionales que persigue la regulación de los servicios públicos, a saber: garantizar la eficiencia y continuidad en su prestación, ampliar su cobertura, permitir la participación democrática, y facilitar la vigilancia y el control estatales sobre las prestadoras de estos servicios. Igualmente, consideró las circunstancias históricas, sociales, geográficas, económicas y administrativas que resultaban relevantes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y de conformidad con ellas, estableció un conjunto de alternativas para la organización de las entidades prestatarias, dentro de las cuales incluyó a las "organizaciones autorizadas".
2. Los deberes, derechos y responsabilidades de esta institución hacia la Superintendencia y los entes de control.
El numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, impone la obligación a los prestadores de servicios públicos domiciliarios de "informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones”
En ese orden de ideas, se infiere que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están obligados a registrarse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y deben informar a dicha entidad y a la Comisión de Regulación respectiva sobre el inicio de las actividades relacionadas con la prestación de servicios públicos domiciliarios, con la salvedad de que dicho registro no es constitutivo del prestador como tal.
Ahora bien, una vez iniciadas operaciones de prestación de servicios públicos domiciliarios, el respectivo prestador estará sujeto al control y vigilancia de esta Superintendencia, así como al cumplimiento de las normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias relacionadas con la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
En esa medida, entre otras obligaciones con esta Superintendencia, el respectivo prestador deberá reportar información al Sistema Único de Información SUI de esta entidad, en la periodicidad que ordenen las resoluciones SUI emitidas por esta entidad, a la vez que deberá pagar una contribución especial de sostenimiento anual, de acuerdo a la liquidación que efectué esta Superintendencia, teniendo en cuenta los estados financieros reportados por el prestador en el SUI.
3. Manejo a darle ante el Municipio y Gobernación a esta institución sobre los recursos de Ley de transferencia de la Nación y los subsidios del Fondo de solidaridad y redistribución.
El inciso 2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 4 del Decreto 565 de 1996, por el cual se reglamentó la Ley 142 de 1994 en relación con los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, es obligación de los concejos municipales crear los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos.
Estos fondos son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, a través de las que se contabilizan exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.
De tal suerte que, los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, sólo se podrán usar para subsidiar a estratos 1, 2 y 3 y cuando existan excedentes se distribuirán entre las prestadoras deficitarias conforme las reglas del numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 15 del Decreto 565 de 1996.
Por tanto, el esquema tarifario en punto de subsidios se erige sobre la base del principio de solidaridad (arts. 1 95numeral 9o y 367de la C. P.) - sistema impositivo- y no en la asignación obligatoria de aportes directos del Estado, Nación o entidades territoriales, ya que estas sólo tendrán tal obligación en el supuesto del articulo 89.8 de la ley 142 de 1994, esto es, cuando los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes, o mientras se alcanzan los topes máximos de subsidios.
Conforme al numeral 5.3 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994 es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio. Los subsidios que se otorgan por parte de los municipios no pueden operar sin previa incorporación de las apropiaciones suficientes para pagar su monto en el presupuesto del municipio y no pueden aplicarse sino a favor de personas de menores ingresos. Exige, por lo tanto, antes de ponerse en ejecución, alguna medida previa del ingreso del beneficiario, ya que los subsidios, en ningún caso, son para las empresas prestadoras del servicio sino para aquellas personas que la ley ha definido como tales.
En ese mismo orden de ideas, para que un prestador de servicios públicos pueda recibir los subsidios de dicho fondo deberá cumplir con los requisitos previstos en la metodología para la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones contenida en el Decreto 1013 de 2005, normativa de la cual se pueden deducir algunas condiciones que debe cumplir el prestador para acceder a los recursos de subsidios, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 2o. METODOLOGÍA PARA LA DETERMINACIÓN DEL EQUILIBRIO. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:
1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.
En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.
2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
1. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.
5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3o del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes. (...)”
En este orden de ideas, esta Oficina[2] considera que, sin perjuicio de lo que dispongan otras normas legales vigentes, los prestadores de servicios públicos, antes del 15 de julio de cada año deberán solicitar el otorgamiento de subsidios, a través de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, para lo cual contará con la siguiente información:
- Proyección de usuarios y consumos
- Debe tener una estructura tarifaría vigente
- Debe aplicar y conocer el porcentaje o factor de Aporte Solidario en el año respectivo
- Debe realiza una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios
- Debe contar con la información relativa al número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso.
- Para los servicios de acueducto y alcantarillado, debe realizar la desagregación de consumos y vertimentos, según rango básico, complementario o suntuario.
- Para el servicio de aseo, deberá reportar los resultados de aforo de grandes generadores y la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.
Por otra parte, para asegurar la transferencia de los subsidios a las empresas de servicios públicos, el numeral 99.8 del artículo 99 de la ley 142 de 1994 dispone que se suscribirán convenios con los municipios.
Adicionalmente, señala la norma en comento que cuando los concejos municipales creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas, pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio.
En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 565 de 1996 indicó que la entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de recursos se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno.
Así mismo, dispone el artículo 11 del Decreto en comento, que para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos.
De acuerdo con los preceptos referidos, la suscripción de los contratos para asegurar la transferencia de recursos para otorgar subsidios surge de una obligación legal y tiene por finalidad asegurar la transferencia de dichos recursos. Adicionalmente, este tipo de acuerdo es una modalidad especial no tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado.
Sobre la suscripción de este tipo de convenios, la Oficina Asesora Jurídica ha sostenido que los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de este tipo de acuerdos para incumplir sus obligaciones tendientes al otorgamiento de subsidios, puesto que los subsidios son recursos constitucionalmente protegidos y con destinación específica, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio y la empresa, a través de una cuenta de cobro o una factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.
4. Obligaciones existentes en la ley 142 de 1994 reguladoras para las organizaciones comunitarias, privadas sin animo de lucro, que funcionen bajo el criterio de municipio de quinta y sexta categoría.
Debido a que según el artículo 1o del decreto 421 de 2000 se estableció que las comunidades organizadas podrán prestar el servicio público domiciliario de agua potable y saneamiento básico, se consideran este tipo de organizaciones como prestadores de servicios públicos, y en consecuencia deberán cumplir con todas las obligaciones que la Ley 142 de 1994 les impone.
En ese mismo sentido, el artículo 3o de dicho decreto establece como obligación para dichas organizaciones:
“ARTICULO 3o. Las personas jurídicas descritas en el artículo 1o. de este decreto deberán, según lo dispuesto por los artículos 40 del Decreto 2150 de 1995, 7o del Decreto 427 de 1996 y 3.9 de la Ley 142 de 1994, registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.”
Existe régimen especial para las organizaciones comunitarias y hasta donde están enmarcados los deberes y responsabilidades ante la Superintendencia de Servicios Públicos.
La respuesta se contestó en el numeral 2°. En todo caso, debe señalarse que todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios están sometidos al mismo régimen legal o regulatorio, así como a la vigilancia y control de esta entidad, en las materias referentes a la prestación de servicios públicos domiciliarios.
6. Definir si estas organizaciones gozan o no de privilegios para realizar convenios interadministrativos con el Municipio y la Gobernación sobre cobertura de ampliación de servicio y mejora de infraestructura.”
La respuesta se contestó en el numeral 3°
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superserviciosgov.co/ark-legal/SSPD/index Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
[1] Reparto 1279 Radicado 20105290452412
Preparado por: ANDRÉS MONTENEGRO SARASTI, Abogado Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: ACUEDUCTO COMUNITARIO, COMUNIDADES ORGANIZADAS, Régimen Jurídico.
[2] Superintendencia de Servicios Públicos, Concepto SSPD 363 de 2010
