CONCEPTO 587 DE 2020
(agosto 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se trascribe la consulta elevada:
“La empresa (…) está próxima a celebrar un contrato con el municipio de (…) para la facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público con la factura de energía eléctrica, el municipio ha solicitado incluir una cláusula en la que se establezca que para aceptar las solicitudes de pago separado del concepto de energía eléctrica dejando sin pagar el impuesto de alumbrado público se requiera la autorización previa del municipio, aduciendo que este sería el procedimiento que aplicaría el municipio para evitar la evasión fiscal, lo cual se encuentra amparado en el artículo 2 de la resolución CREG 005 de 2012, se consulta:
1. ¿Estaría obrando legalmente la empresa al solicitar esa autorización previa del municipio para resolver cada solicitud de pago separado de los usuarios?
2. ¿Se estaría restringiendo con esta autorización el derecho que tiene el usuario para pagar por separado, amparado en la resolución CREG 005 de 2012?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 122 de 2011[9]
Resolución CREG 005 de 2012[10]
Corte Constitucional, Sentencia C – 088 de 2018
Concepto CREG 12602 de 2018
Concepto CREG 12741 de 2018
CONSIDERACIONES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 y 14 de la Ley 142 de 1994, el alumbrado público no es un servicio domiciliario por lo que la competencia de su vigilancia no recae en esta Superintendencia. Así, esta Oficina sólo puede referirse a las obligaciones que tienen los prestadores del servicio público domiciliario de energía eléctrica de cara a lo que dispongan la Ley y la regulación vigentes.
Además, debe recordarse que el alcance de los conceptos de esta Superintendencia está limitado por lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, razón por la cual esta Oficina en desarrollo de su función consultiva no puede referirse a casos concretos o emitir respuestas con carácter obligatorio para su destinatario que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas particulares y concretas.
Aclarado lo anterior, vale la pena indicar que la Resolución CREG 122 de 2011, que fue modificada por la Resolución CREG 005 de 2012, se expidieron en cumplimiento del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007.
En ese sentido, el referido artículo 29, al definir los elementos que deben tener los contratos estatales para la prestación del servicio de alumbrado público, ordenó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG regular el contrato de este servicio y el costo de facturación y recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público – IAP a través de la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
La disposición contenida en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 se expidió en un momento del tiempo en el que: (i) no existía una norma que estableciera como obligación de los comercializadores de energía eléctrica, la de facturar y recaudar el IAP junto con el servicio de energía y (ii) tampoco existía disposición alguna que estableciera los mecanismos de recaudo del citado impuesto, o los supuestos de activación de cada uno de ellos.
Sin embargo, en el año 2016 se expidió la Ley 1819 la cual estableció en sus artículos 349 y 352 lo siguiente:
“ARTÍCULO 349. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA. Los municipios y distritos podrán, a través de los concejos municipales y distritales, adoptar el impuesto de alumbrado público. En los casos de predios que no sean usuarios del servicio domiciliario de energía eléctrica, los concejos municipales y distritales podrán definir el cobro del impuesto de alumbrado público a través de una sobretasa del impuesto predial. (…)” (Subraya fuera de texto)
ARTÍCULO 352. RECAUDO Y FACTURACIÓN. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el Municipio o Distrito o Comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo. Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del Municipio o Distrito, o la entidad municipal o Distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste.” (Subraya fuera de texto)
A partir de la expedición de las normas citadas, el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 fue derogado. Dado que este artículo fue el fundamento para la expedición de las Resoluciones CREG 122 de 2011 y 005 de 2012, es posible concluir que estos actos administrativos han decaído.
De acuerdo con los citados artículos, que fueron expedidos con posterioridad a las resoluciones expedidas por la CREG previamente citadas, son el marco aplicable al impuesto de alumbrado público.
En consecuencia, el impuesto de alumbrado público puede cobrarse de dos formas: (i) como un concepto adicional en la factura del servicio público de energía eléctrica de los usuarios de alumbrado público que cuentan con este servicio de electricidad en sus domicilios y (ii) a través de una sobretasa del impuesto predial, cuando quiera que los sujetos pasivos del tributo no cuenten con conexión domiciliaria al servicio de energía.
Adicionalmente, según el párrafo final del artículo 352 citado, la facturación y recaudo de este impuesto no genera ninguna contraprestación en favor del comercializador que preste este servicio.
Ahora bien, no existe claridad sobre la interpretación y alcance de las normas expedidas en relación con el IAP, por lo que resultan posibles dos interpretaciones cuya aclaración corresponde a la CREG.
Una primera, según la cual la Resolución CREG 005 de 2012 modificatoria de la Resolución CREG 122 de 2011 conserva total vigencia, por lo que los usuarios del servicio de energía eléctrica podrían solicitar la separación del IAP de su factura, obligando con ello a una facturación independiente del citado tributo.
Una segunda interpretación, fundamentada en las normas legales recientemente expedidas, llevaría a la conclusión de que las Resolución 005 de 2012 habría perdido total o parcialmente su fuerza ejecutoria[11]. Esta perspectiva llevaría a concluir que, además de no ser viable el cobro de cualquier emolumento en favor de los comercializadores de energía por el servicio de facturación y recaudo conjunto, tampoco sería procedente la separación del cobro del IAP de la factura del servicio de energía. Lo anterior, por cuanto el ente territorial sólo cuenta con dos formas para cobrar el impuesto (una de las cuales es la facturación conjunta a través de la factura del servicio público domiciliario de energía eléctrica).
Esta Oficina considera que en la actualidad no resulta posible que las comercializadoras de energía reciban alguna contraprestación de los municipios y distritos por el servicio de facturación y recaudo conjunto que prestan, argumento que se desprende de lo que expresó la Corte Constitucional en sentencia C – 088 de 2018, frente al citado artículo 352:
“… pese a no establecer un deber directo, (…) confiere a los concejos municipales y distritales la posibilidad de designar como recaudador del tributo de alumbrado público a las empresas de energía domiciliaria, a las cuales corresponderá asumir, sin ánimo de lucro, la respectiva carga fijada por el ente territorial.” (Subrayas fuera del texto original)
Ahora bien, en lo que se refiere a la posibilidad de separar el cobro del IAP de la factura del servicio de energía, esta Oficina considera que esta no es una posibilidad pues de permitirse esta opción bajo la voluntad del usuario, se haría nugatorio el mandato contenido en los artículos 349 y 352 de la Ley 1819 de 2016. Dichos artículos como se indicó, pretenden que se asegure el recaudo de una obligación tributaria con fuente legal a través de una factura de un servicio público domiciliario esencial que puede ser suspendido ante la falta de pago – lo que deriva en que sea un impuesto de fácil recaudo.
La anterior posición, concuerda además con lo conceptuado por la CREG, quien a través del documento 12602 de 2018 respondió una pregunta relativa a la normativa vigente en materia de alumbrado público y omitió señalar las Resoluciones CREG 122 de 2011 y 005 de 2012 como fundamento normativa a tener en cuenta.
No obstante lo anterior, en concepto 12741 de 2018, la CREG señaló también que se encontraba “…adelantando el proceso de decaimiento de los actos administrativos correspondientes a las Resoluciones CREG 122 de 2011 y 005 de 2012 por haber sido derogados tácitamente a través del artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, que estableció la derogatoria de todas las normas contrarias a ésta.”.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
De acuerdo con la recientes posiciones de la CREG, y a partir de la interpretación de la normativa vigente relacionada con impuesto de alumbrado público, - particularmente la Ley 1819 de 2016, no sería procedente fundamentar un acuerdo de facturación y recaudo conjunto entre un comercializador de energía y un municipio o distrito, en las Resoluciones CREG 122 de 2011 y 005 de 2012, pues estas han sufrido el efecto jurídico del decaimiento por la desaparición de la norma que les sirvió de fuente.
En ese sentido, un prestador no podría exigir que se incluyeran en los convenios de recaudo del impuesto de alumbrado público, disposiciones que permitan la separación del cobro de impuesto por solicitud del usuario, previo análisis del ente territorial, a menos que este último este de acuerdo con tal opción.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20205291330942
TEMA: IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – SEPARACION DEL COBRO
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."
6. “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos."
7. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."
8. “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones."
9. “Por la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación del servicio de alumbrado público."
10. “Por la cual se modifica la Resolución CREG 122 de 2011 mediante la cual se regula el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía, del impuesto creado por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915, con destino a la financiación del servicio de alumbrado público."
11. Ley 1437 de 2011. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: (…) 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. (…)” (Subraya fuera de texto)
