CONCEPTO 589 DE 2019
(octubre 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 15.2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, “…las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos”, pueden prestar servicios públicos y se denominan productores marginales.
Cabe resaltar que los productores marginales, si bien son diferentes a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, hacen parte de las personas que pueden prestar servicios públicos, a voces de lo dispuesto en la disposición aludida, y aunque no tienen la obligación de constituirse como ESP, esto no los exime del cumplimiento de todas las obligaciones legales y regulatorias que apliquen a la actividad que desarrollen.
Lo anterior, toda vez que, un productor marginal, de conformidad con los artículos 16 y 22 de la Ley 142 de 1994, deben obtener las concesiones, permisos y licencias que requieran, para la operación del servicio o actividad correspondiente.
CONSULTA
Mediante la consulta que nos ocupa se expuso el siguiente relato fáctico y se solicitó dar respuesta al interrogante planteado:
“(…) Se va a construir un condominio industrial, la autoridad ambiental concesionó pozo profundo para el abastecimiento de agua para consumo humano y para actividades productivas y aprobó el diseño de la planta potabilizadora y de la planta de tratamiento de aguas residuales
Pregunta: El agua que se suministrará a cada empresa o bodega del condominio, para consumo humano y actividades productivas, las puede vender el condominio directamente a cada empresa, o debe hacerlo a través de una empresa de servicios públicos (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
CONSIDERACIONES
El artículo 365 de la Constitución Política, señala que el Estado debe garantizar el acceso a los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, sin consideración a un segmento determinado. El artículo constitucional señala:
“Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley no decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
Del texto transcrito, se entiende que el Constituyente de 1991 concibió la prestación de los servicios públicos como una función inherente del Estado Social de Derecho, que impone a éste el deber de velar por el efectivo cumplimiento de los principios y disposiciones reglamentarias señaladas en las normas vigentes.
Así las cosas, conforme a las reglas de competencia y el marco establecido en la Constitución Política se expidió la Ley 142 de 1994[6], en la cual se señaló las personas que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios y para ello el artículo 15 consagró:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo. (Subraya fuera de texto)
Adicionalmente, el artículo 14 en su numeral 15 define a los productores marginales, independientes o para uso particular así:
“4.15. PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. <Numeral modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad <sic> vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.”
Del contenido de las disposiciones transcritas se colige, que en efecto las personas naturales pueden prestar servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando sea para su autoabastecimiento, o para el abastecimiento de aquellas que tengan una vinculación económica con ella, y en tal evento, serán denominadas productores marginales.
Conforme a lo expuesto, una de las características principales del productor marginal, además de la utilización de recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio, es la que se ha denominado como: auto-abastecimiento es decir, que el productor marginal produce para sí mismo o para las personas con las cuales tiene vinculación económica directa, los bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos.
Otra característica del productor marginal, conforme a la definición, es que todos aquellos bienes o elementos con los cuales el productor marginal presta los servicios, deben ser de su propiedad y no de terceros.
De esta forma, una de las diferencias entre un productor marginal y una empresa de servicios públicos está en el objeto social principal, toda vez, que en las ESP es la prestación de uno o varios de los servicios públicos o una o varias de las actividades complementarias a que se refieren las leyes 142 y 143 de 1994, mientras que el productor marginal produce servicios públicos para sí mismo o para una clientela con quienes tiene una vinculación económica directa.
Con relación a los productores marginales, el articulo 16 ibídem señaló que, aunque no están obligados a constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios salvo que la comisión de regulación lo ordene, si deberán someterse a las disposiciones de la Ley 142 de 1994, especialmente lo contemplado en los artículos 25 y 26, los cuales versan sobre las concesiones y permisos ambientales, sanitarios y municipales que debe tener cualquier persona que quiera prestar un servicio público domiciliario y demás regulación de los servicios públicos.
Ahora bien, para el caso del servicio público de acueducto, el parágrafo del artículo 16, parágrafo, dispuso que cuando el servicio esté disponible, será obligatorio vincularse como usuario del mismo, a menos que se acredite que se dispone de alternativas para abastecerse que no perjudiquen a la comunidad[7], la cual debe ser aprobada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En ese sentido, si la propiedad cuenta con una alternativa para autoabastecerse y abastecer a aquellas personas que tengan una vinculación societaria con ella, deberá obtener los permisos y licencias contempladas en la Ley 142 de 1994, el aval de la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios en lo de su competencia y cumplir con la regulación vigente del servicio público.
CONCLUSIÓN
Conforme con lo anterior, podemos concluir lo siguiente:
- El productor marginal, independiente o para uso particular, es una persona autorizada por la ley para prestar servicios públicos domiciliarios, y puede tratarse de personas naturales o jurídicas, sin que por ello estén obligadas a constituirse como E.S.P, salvo por orden de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.
- En términos generales, este prestador puede auto suministrarse sus bienes y servicios, razón por la que es denominado también como “productor de uso particular”, y/o suministrárselo a otras personas con la que tenga vinculo económico o societario.
- Los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes y servicios propios de una empresa de servicios públicos domiciliarios, a otras personas de manera masiva, o a cambio de cualquier remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con él, estarán sujetos a las demás normas pertinentes de la Ley 142 de 1994.
- La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta en el servicio de acueducto para autoabastecerse o abastecer a terceros no causa perjuicios a la comunidad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290944382
TEMA: PRODUCTOR MARGINAL
Subtemas: Productor marginal en el servicio de acueducto
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
7. Artículo 16 de la Ley 142 de 1994.
