CONCEPTO 591 DE 2020
(agosto 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXV
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) El municipio va a establecer un nuevo convenio con una empresa de servicios públicos domiciliarios para el pago de subsidios. ¿para ello debe liquidarse primero el convenio anterior? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
CONSIDERACIONES
Para aborda la consulta es necesario remitirse a lo señalado por el artículo 368 de la Constitución Política, el cual indica:
“ARTICULO 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.” (Negrillas propias).
En línea con este disposición constitucional, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 ordenó a los concejos municipales la creación del “Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” (FSRI), cuyos recursos serán destinados a conceder los subsidios a los usuarios de servicios públicos domiciliarios de estratos 1, 2 y 3.
Aunado a lo anterior, el numeral 8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 señaló que una vez creado el FSRI y se autorice el pago de subsidios a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se deberá firmar un contrato entre la entidad territorial y el respectivo prestador, con el fin de garantizar las transferencias. El tenor literal de la disposición citada predica:
“ARTÍCULO 99. FORMA DE SUBSIDIAR. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:
(…)
99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio (…)” (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, la celebración de contratos por la entidad territorial con los prestadores de servicios públicos es una obligación constitucional y legal para asegurar la transferencia de recursos destinados al otorgamiento de subsidios.
Nótese además, que la celebración de contratos o convenios de transferencia es una figura exclusiva para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. En ese sentido, el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, señaló las reglas por las que se deben regir las aludidas transferencias a los prestadores de dichos servicios públicos domiciliarios, así:
“ARTICULO 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)” (Subraya fuera de texto)
Nótese como la transferencia de recursos requiere de la celebración previa de un contrato, pues su ejecución depende que se cumplan las reglas establecidas en el mismo.
Sin embargo, esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto Unificado 25 de 2013 tuvo la oportunidad de pronunciarse en relación con el contrato para la transferencia de subsidios. En esa oportunidad se consideró:
“(…) Tal como lo dispone el numeral 99.8 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 11 del Decreto 565 de 1995, las transferencias de dinero de las entidades territoriales por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio.
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán intereses de mora.
De acuerdo con los preceptos referidos, la suscripción de los contratos para asegurar la transferencia de recursos para otorgar subsidios surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Adicionalmente, este tipo de acuerdo es una modalidad especial no tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado y su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.
Sobre la suscripción de este tipo de convenios, los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de este tipo de acuerdos para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al giro y otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos y su posterior otorgamiento, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido. (…)” (Subraya fuera de texto original)
Así las cosas, estos contratos son una modalidad especial que no se encuentran tipificados en el derecho privado o público, estando sujetos a la autonomía de las partes que lo suscriben.
Así mismo, es importante manifestar que la tranasferencia de los recursos requiere de la suscripción de un contrato entre la entidad territorial y el prestador de servicios públicos domiciliarios pues las condiciones especiales de dichas apropiaciones se fijan en el contrato. No obstante, las empresas y las entidades territoriales no pueden excusarse en la inexistencia del acuerdo para incumplir sus obligaciones relacionadas con el giro y otorgamiento de subsidios pues se trat ade recusos con una especial protección.
Sin embargo, no existen reglas específicas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios que indiquen si se requiere o no liquidar un contrato o convenio de transferencia de subsidios para otorgar otros. Adiconalmente, al tratarse de documentos sujetos a la autonomía privada de las partes, esta Superintendencia no es competente para determinar si dichos acuerdos deben o no ser liquidados.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presenta las siguientes conclusiones:
- La suscripción de los contratos o convenios entre la entidad municipal y el prestador del servicio público domiciliario para la transferencia de recursos destinados al otorgamiento de subsidios es una obligación constitucional y legal.
- La naturaleza de estos contratos o convenios no se encuentra tipificada en el derecho público o privado, por lo que están sujetos a la autonomía de las partes que lo suscriben.
- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es la autoridad competente para definir si un contrato para la transferencia de subsidios está sujeto a liquidación, toda vez que se deberá atender lo pactado en el contrato o convenio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20205291299402
TEMA: CONTRATOS O CONVENIOS DE TRANSFERENCIA DE SUBSIDIOS.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
