CONCEPTO 593 DE 2020
(agosto 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Se debe señalar que, en consecuencia, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios) emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una situación en particular, De ahí que los pronunciamientos que se profieren son de carácter normativo y conceptual.
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
El consultante solicita lo siguiente:
“1.¿Se sirva informar si bajo la Circular 100-000005/2014 emitida por la Superintedencia de Sociedades, es obligatorio para las empresas de servicios pu´blicos domiciliarios implementar el SARLAFT y/o el SIPLAT?
2.¿Existe una estipulacio´n normativa, diferente a la Circular 100-000005/2014 idem, que obligue las empresas de servicios pu´blicos domiciliarios implementar el SARLAFT y/o el SIPLAT?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
CONSIDERACIONES
A partir de la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por los particulares o por las comunidades organizadas, dado que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios.
Con fundamento en la citada norma constitucional, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece la normativa de los servicios públicos domiciliarios. Dicha disposición determinó expresamente cuál era régimen jurídico de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
De manera particular, en el artículo 17 de la referida norma se precisó que “[l]as empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.” Esto quiere decir que los prestadores de servicios púbicos domiciliaros que se constituyen como empresas, pueden adoptar alguna de las formas reconocidas por la legislación, esto es, (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S en CA) y (iii) sociedades por acciones simplificada (S.A.S). Así, al constituirse como sociedades por acciones, adquieren la condición de sociedades comerciales cuyo objeto social está determinado por la ley.
En línea con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 dispuso cual era el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dice el artículo citado:
“Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras 'empresa de servicios públicos' o de las letras 'E.S.P.'.
19.2. La duración podrá ser indefinida.
19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca simultáneamente con las facturas del servicio.
19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.
19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.
19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no s e haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.
19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448 del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.
19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.
19.14. En los estatutos se advertirá que las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a la decisión arbitral; las decisiones de los árbitros estarán sujetas a control judicial por medio del recurso de anulación del laudo o del recurso extraordinario de revisión, en los casos y por los procedimientos previstos en las leyes.
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.” (Negrilla propias).
Nótese como la Ley 142 de 1994 determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben seguir unas reglas especiales establecidas en el artículo 19. Sin embargo, en relación con cualquier otro aspecto no contemplado en dicho artículo remitió, expresamente, a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. En otras palabras, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.
En ese sentido, es importante advertir que todas las empresas que desarrollan actividades en Colombia están sometidas a cumplir las leyes. Así, los artículos 323 y 345 del Código Penal establecen las definiciones de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo. Los artículos citados disponen:
“Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de ocho (8) a veintidós (22) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes.”
“Artículo 345. Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas. El que directa o indirectamente provea, recolecte, entregue, reciba, administre, aporte, custodie o guarde fondos, bienes o recursos, o realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, o a terroristas nacionales o extranjeros, o a actividades terroristas, incurrirá en prisión de trece (13) a veintidós (22) años y multa de mil trescientos (1.300) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
Así las cosas, todas las personas que realicen actividades comerciales en Colombia podrán ser objeto de investigaciones y sanciones penales si incurren en algunas de las conductas descritas anteriormente. Además, cabe recordar que es responsabilidad de los socios, administradores y revisores fiscales de las empresas, evitar que se violen disposiciones legales o se generen daños a la sociedad, incluidos los perjuicios derivados de acciones delictivas relacionadas con el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
En la misma línea, el artículo 3 de la Ley 526 de 1999 establece una obligación para todas las personas de suministrar a la Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF, información que puedan conocer sobre operaciones de lavado de activos. Esto se complementa con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1497 de 2002, que obliga a todas las personas pertenecientes a sectores diferentes al financiero, bursátil y asegurador, a reportar operaciones inusuales o sospechosas que realicen empleados, clientes, proveedores, contratistas o cualquier otro agente que tenga vínculos con la empresa, cuando la UIAF así lo solicite. Todo lo anterior, sin perjuicio de que la Superservicios pueda, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, solicitar información adicional a sus vigilados.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que la Circular 100-000005 de 2014 es un acto administrativo expedido por la Superintendencia de Sociedades. En el mismo, se establece que el las disposiciones son aplicables a las sociedades comerciales vigiladas por dicha superintendencia que a 31 de diciembre de cada ejercicio registren ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En relación con este punto, es importante advertir que el artículo 75 de la Ley 142 de 1994 estableció que las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de la Superservicios. En los términos de la aludida disposición:
“Artículo 75. Funciones presidenciales de la superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se refiere esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.”
Así, la Superservicios tiene funciones limitadas específicamente en lo que se refiere a la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios y sus prestadores. Para ello, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 determinó las facultades que puede ejercer esta Superintendencia. Éstas, además, han sido objeto de diversos pronunciamientos del Consejo de Estado[7] en los cuales se han dirimido conflictos negativos de competencias administrativas con otras autoridades del Estado.
Según lo manifestado por el Consejo de Estado, la Superservicios ejerce sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios una supervisión que puede ser integral, es decir, recae tanto sobre los aspectos objetivos, como los subjetivos de la persona vigilada. Sin embargo, esta facultad no es absoluta o automática, pues depende del principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades públicas[8].
Bajo esta conclusión, es claro que las disposiciones de la Circular 100-000005 de 2014 son aplicables a las empresas vigiladas por la Supersociedades. Lo anterior, por cuanto sus disposiciones están expresamente diseñadas para aquellas empresas sometidas a su supervisión. Ahora bien, esto no implica que la Superservicios no esté facultada para exigir, en cualquier momento, el cumplimiento o adopción de este tipo de medidas a los prestadores de servicios públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 10 de la Ley 526 de 1999 faculta a la Superservicios para instruir a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles relacionados con el lavado de activos y la adopción de sistemas SARLAFT.
Si bien a la fecha no existe ningún documento expedido por la Superservicios en este sentido, esta Superintendencia podrá solicitar la adopción de cualquiera y todas las medidas establecidas en la Circular 100-000005 de 2014.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
1. Las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.
2. La Circular 100-000005 de 2014 resulta aplicable, a la fecha, únicamente a las empresas vigiladas por la Superservicios que cumpla con los criterios allí señalados.
3. A la fecha no existe ningún documento expedido por la Superservicios relacionada con la adopción de sistemas de administración y control de lavado de activos de los que trata la Circular 100-000005 de 2014 de la Superintendencia de Sociedades.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado No. 20205291317462
TEMA: RÉGIMEN LEGAL DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtema: Disposiciones sobre lavado de activos
Subtemas: Orden de establecer subsidios y alivios económicos
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones.”
7. Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P Germán Bula Escobar, 20 de noviembre de 2019, Exp. 20190014300 y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Óscar Darío Amaya Navas, 5 de septiembre de 2018, Rad. 00098-00 (C).
8. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Álvaro Namén Vargas, 29 de octubre de 2019, Rad. 00098-00 (C).
