CONCEPTO 593 DE 2021
(agosto 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señor
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) me permito solicitar ante esa entidad un concepto jurídico y técnico sobre la viabilidad de celebrar un convenio de facturación conjunta con la empresa (…), que presta el servicio de Energía Eléctrica en (…), para el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado.
Este convenio sería celebrado entre la mencionada empresa y la (…) que es una entidad descentralizada del distrito, con personería jurídica y autonomía administrativa, recientemente creada para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado” (SIC)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Resolución CREG 006 de 2000[8]
Concepto Unificador SSPD-OJ-2009-03
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario aclarar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En claro lo anterior, el artículo 6 la Ley 142 de 1994 señala en qué casos los municipios pueden prestar directamente los servicios públicos domiciliarios, así:
“ARTÍCULO 6. PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:
6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.
6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos. (…)”
A partir del contenido de la norma en cita, una vez el municipio surta el procedimiento previsto para prestar de manera directa los servicios públicos domiciliarios, la prestación propiamente dicha puede ser desarrollada a través de alguna de las dependencias que hagan parte de la administración del municipio, como es el caso de las unidades administrativas, oficinas, secretarías, juntas o direcciones, entre otras, debiendo tener una contabilidad separada.
Por otra parte, de conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las entidades estatales y empresas dedicadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios se rigen por las reglas del derecho privado, sin importar si se trata de un prestador cuyo capital es privado, público o mixto. Rezan estas disposiciones:
“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, las disposiciones transcritas aplican para toda clase de prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluyendo aquellos que cuenten con participación pública en su composición de capital, al margen del porcentaje que represente dicha participación en el capital social de la empresa.
Ahora bien, sobre la figura de la facturación conjunta, esta es la cuenta que un prestador efectúa y comunica a un usuario, la cual contiene el cobro de dos o más servicios que podrán pagarse de forma independiente; sin embargo, respecto de los servicios públicos domiciliarios de alcantarillado y aseo (saneamiento básico), la facturación conjunta comporta una obligación a cargo de los prestadores de acueducto, energía y gas, atendiendo la dificultad en el recaudo y la imposibilidad de suspensión de los servicios de saneamiento básico.
En este sentido, la Ley 142 de 1994 hace referencia a la facturación conjunta en el inciso séptimo del artículo 146, e inciso segundo y parágrafo del artículo 147 ibídem, donde se dispuso:
“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO.
(…)
Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito. (…)
ARTÍCULO 147. NATURALEZA Y REQUISITOS DE LAS FACTURAS.
(…)
En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales podrá ser pagado independientemente de los demás con excepción del servicio público domiciliario de aseo y demás servicios de saneamiento básico. Las sanciones aplicables por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado.
(…)
PARÁGRAFO. Cuando se facturen los servicios de saneamiento básico y en particular los de aseo público y alcantarillado, conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado.” (Subraya fuera de texto)
La norma transcrita, establece la separación de cobros cuando se facturen varios servicios públicos domiciliarios en la misma factura, es decir, cada servicio debe encontrarse discriminado indicando la información suficiente y necesaria. Lo anterior, con el fin que el usuario y/o suscriptor pueda verificar si la prestadora dio cumplimiento a la ley, la regulación y el contrato de servicios públicos, en lo referente al procedimiento para la determinación del consumo, según lo dispuesto en los requisitos de la factura contemplados en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, el cual establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 148. REQUISITOS DE LAS FACTURAS. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.
En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.”
Bajo el contexto de las normas analizadas, el artículo 2.3.6.2.4 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 estableció:
“Artículo 2.3.6.2.4. Obligaciones. Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (…)”. (Subraya y negrilla fuera de texto)
Por su parte, el artículo 2.3.2.2.4.1.96 ibídem, señala:
“Artículo 2.3.2.2.4.1.96. Facturación conjunta del servicio público de aseo. Quienes presten cualquiera de los servicios públicos a los que se refiere la Ley 142 de 1994, prestarán oportunamente el servicio de facturación conjunta a las personas prestadoras del servicio de aseo, reconociendo por tal actividad el costo de estas más una utilidad razonable.
En los casos en que en el convenio de facturación conjunta se haya acordado el recaudo, el prestador responsable de esta actividad deberá transferir al prestador del servicio de aseo las sumas recaudadas en un plazo no mayor a treinta (30) días.” (Subraya fuera de texto)
Aunado a lo anterior, en lo que toca al servicio de aseo, el artículo 8 de la Resolución 778 de 2016, emitida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA señala:
“ARTÍCULO 8. Facturación Conjunta. El servicio público de aseo y/o sus actividades complementarias se podrá facturar de forma conjunta con cualquiera de los servicios públicos a los que se refiere la Ley 142 de 1994. La factura del servicio público de aseo deberá contener la información definida por la metodología tarifaria vigente sobre los componentes de la tarifa del servicio, para que el suscriptor y/o usuario pueda establecer con facilidad si la persona prestadora se ciñó a la ley en virtud del contrato de condiciones uniformes que la persona prestadora esté obligada a cumplir.
Parágrafo. En las facturas en las que se cobren varios servicios, será obligatorio totalizar por separado cada servicio. Cuando se facture el servicio público de aseo conjuntamente con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse este último con independencia del servicio de aseo, salvo en aquellos casos en que exista prueba de mediar petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria del servicio de aseo.” (Subraya fuera de texto)
Al respecto, esta Oficina Asesora se pronunció a través del Concepto Unificado SSPD-OJ-2009-03, indicando:
“(…) 2.2 SEPARACIÓN DE COBROS CUANDO SE FACTUREN VARIOS SERVICIOS EN LA MISMA FACTURA E INDEPENDENCIA DE LAS SANCIONES.
El artículo 147 de la Ley 142 de 1994 señala que cuando se cobren varios servicios públicos en una misma factura, es obligación de las empresas totalizar por separado cada servicio, cada uno de los cuales se puede pagar de manera independiente, salvo el servicio público de aseo y demás servicios de saneamiento básico.
Aclara el parágrafo de este artículo, que cuando se facturen los servicios de aseo y alcantarillado de manera conjunta con otro servicio público domiciliario, no podrá cancelarse éste último con independencia de los servicios de aseo y alcantarillado, salvo que exista prueba de haberse presentado petición, queja o recurso ante la empresa que presta el servicio de saneamiento básico, aseo o alcantarillado.
Sobre este punto, es bueno aclarar que corresponde al usuario aportar la prueba correspondiente de que efectivamente se presentó la petición, queja o recurso ante la empresa prestadora del servicio de aseo o alcantarillado.
También dispone esta norma que las sanciones por no pago procederán únicamente respecto del servicio que no sea pagado. Esto tiene fundamento en que a pesar de que se cobren varios servicios en una misma factura, el cobro de cada servicio tiene su fuente en una relación contractual distinta, por lo tanto, las consecuencias del incumplimiento de un contrato, sólo se aplican respecto del contrato que se incumple, y no tienen porque afectar a los demás.
La Jurisprudencia Constitucional (4) respecto al cobro conjunto de servicios públicos, ha sostenido lo siguiente:
“No encuentra esta Corporación motivos suficientes que permitan deducir la vulneración de los derechos fundamentales de los petentes como consecuencia de la decisión de facturar y cobrar conjuntamente servicios públicos por parte de las empresas encargadas de su prestación. La técnica de cobro simultáneo de tarifas, siempre que ella no comporte una prestación más gravosa para el ciudadano al momento de presentar reclamos, cancelar individualmente los servicios, etc., no viola la Constitución. Por el contrario, la decisión de hacer más eficiente y efectivo el cobro de tales servicios, es consistente con el artículo 209 de la Constitución, el cual establece el principio de eficacia de la función administrativa, a la vez que redunda en beneficio de la propia comunidad. (…)” (Subraya fuera de texto)
Conforme con todo lo anterior, los prestadores de servicios públicos domiciliaros se encuentran obligados a realizar la facturación conjunta de los servicios de aseo y alcantarillado. Ahora, los servicios cobrados por medio de facturación conjunta, respecto de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía eléctrica o gas combustible se totalizan por separado y sólo se pueden pagar de forma independiente, cuando se haya presentado petición, queja o recurso ante el prestador.
Sin embargo, se reitera que, no podrá dejar de facturarse conjuntamente los servicios de aseo o alcantarillado, atendiendo a las implicaciones desde el punto de vista ambiental y sanitario que estos tienen, tampoco podrán cancelarse de manera independiente a menos que medie petición, queja o recurso debidamente presentado ante el prestador de los servicios de saneamiento básico, tal como lo prevé el parágrafo del artículo 147 de la Ley 142 de 1994.
En lo específico, para los convenios de facturación conjunta del servicio de energía eléctrica y gas combustible con los servicios de aseo y alcantarillado (saneamiento básico), la Resolución CREG 006 de 2000 desarrolló el Decreto 2668 de 1999, en relación con el cobro de los costos de facturación conjunta de los servicios de aseo y alcantarillado por parte de las empresas prestadoras de los servicios de electricidad y gas combustible, en cumplimiento de lo ordenado por el parágrafo 1 del artículo 2 de dicho decreto.
En este orden de ideas, un prestador del servicio de aseo o alcantarillado puede presentar la solicitud de facturación conjunta a un prestador del servicio de electricidad o gas combustible, siendo obligatorio para esta última efectuar la facturación en forma conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad para hacerlo, de conformidad con el artículo 3 de la citada Resolución CREG 006 de 2000.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De conformidad con el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios podrán celebrar acuerdos de facturación conjunta, de conformidad con lo establecido sobre el particular por las comisiones de regulación de cada sector. En relación con el cobro de cada uno de ellos, este debe hacerse de forma individualizada, discriminando en la correspondiente factura la información establecida por la regulación. En otras palabras, los montos a cobrar por cada servicio deben ser totalizados por separado.
- Ahora bien, atendiendo la naturaleza de los servicios de aseo y alcantarillado, para evitar la falta de pago por parte de los usuarios, debido a la imposibilidad de suspenderlos por las connotaciones ambientales y sanitarias que estos representan, dichos servicios deberán ser facturados de manera conjunta con los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía eléctrica o gas combustible, de conformidad con el parágrafo del artículo 147 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 2.3.6.2.4 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.
- De manera general, el usuario y/o suscriptor pagará los servicios de forma independiente, salvo aquellos relativos al saneamiento básico (aseo y alcantarillado). La única excepción para que no sea obligatorio pagar conjuntamente los servicios de saneamiento básico, es que se haya presentado petición, queja o recurso ante el prestador. En todo caso, en cuanto a las medidas que resulten aplicables por el no pago de uno de los servicios facturados conjuntamente, sólo procederán respecto del servicio dejado de pagar.
- Una persona prestadora del servicio público de aseo o alcantarillado puede presentar la solicitud de facturación conjunta a una persona prestadora del servicio de electricidad o gas combustible, siendo obligatorio para esta última efectuar la facturación en forma conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad para hacerlo, de conformidad con el artículo 3 de la Resolución CREG 006 de 2000.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado: 20215291516452
TEMA: ACTOS Y CONTRATOS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS
Subtemas: Facturación Conjunta
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.
7. "Por el cual se reglamentan los artículos 11 en los numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994".
8. “Por la cual se reglamenta el Decreto 2668 de 1999, en relación con el cobro de los costos de facturación conjunta de los servicios de aseo y alcantarillado por parte de las empresas prestadoras de los servicios de electricidad y gas combustible, en cumplimiento de lo ordenado por el Parágrafo 1o. del Artículo 2o. de dicho Decreto.”
