CONCEPTO 597 DE 2018
(agosto 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto(1)
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, absolver ".las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios".
En desarrollo de tal función, se le informa que la respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior significa que las respuestas emitidas por esta dependencia a las solicitudes de consulta o conceptos son el resultado de la interpretación jurídica a la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que emana de esta Oficina, como área encargada de fijar la posición jurídica dentro de esta Superintendencia, sin que en ningún caso los criterios contenidos en sus conceptos resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento.
En consecuencia, la respuesta se emitirá de manera general respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia para la entidad, pero no resolverá conflictos particulares y concretos, por cuanto, se reitera, nos encontramos ante una consulta y no ante la decisión de una queja o reclamación, dentro de una actuación administrativa.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, de ninguna manera, que los actos o contratos de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, lo que significa que exigirlo configuraría una extralimitación de funciones, entraría a coadministrar con sus vigiladas y por ende, esta entidad se convertiría en juez y parte de estas prestadoras.
1. RESUMEN
El ordenamiento jurídico colombiano no prevé que algún ente estatal asuma las obligaciones en mora de un prestador que ha iniciado un proceso de liquidación, por lo que el pago de dichas acreencias responderá al procedimiento de liquidación que se inicie, a los órdenes de prelación que se establezcan, y al patrimonio disponible como prenda general de los acreedores al momento en que se ejecute la liquidación.
No obstante, si se trata de la liquidación de una empresa de servicios público oficial, la entidad territorial correspondiente podrá asumir las obligaciones, cuando corresponda, según lo indicado por el Ministerio de Hacienda en concepto 10217 del 4 de abril de 2017, en los términos del Decreto-Ley 254 de 2000.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
En la consulta de la referencia se presentan las siguientes preguntas, en relación con un prestador del servicio público domiciliario de acueducto:
"a. ¿Si la empresa (.) se declara en quiebra, estando el contrato de la planta elevadora de canoas en ejecución, que entidad pública se hace responsable por los pagos pendientes al contratista?
b. Qué sucede si la empresa (.) entra en liquidación, estando en ejecución el mencionado contrato?
c. Cuál es el rol de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS en la liquidación de una empresa de servicios públicos?
d. Quien entraría a responder por las deudas a favor del contratista a cargo de la empresa (.) encargada de prestar dichos servicios públicos?"
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Ministerio de Hacienda, concepto 10217 del 4 de abril de 2017
4. CONSIDERACIONES
En relación con su consulta, es necesario señalar que esta Oficina Asesora Jurídica ha emitido diversos pronunciamientos relacionados con la liquidación de las empresas prestadoras de servicios públicos, por lo cual se procede a ratificar lo manifestado en los Conceptos SSPD - OAJ 2009-073 y 2012-851, en los que se indicó sobre este tema lo siguiente:
¨La liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios, puede ser voluntaria o forzosa.
Las liquidaciones voluntarias tienen previsto un procedimiento especial en el Código de Comercio, pero en el evento en que con su ejecución se pueda ver afectada la prestación del servicio, esta Superintendencia debe tomar las acciones necesarias para precaver tal afectación.
Por otro lado, cuando una empresa de servicios públicos domiciliarios entre en liquidación forzosa y esta medida sea tomada por la Superintendencia en ejercicio de la función, inspección y vigilancia, la empresa liquidada debe dar cumplimiento a lo previsto en el Estatuto Financiero en concordancia con lo previsto en la Ley 142 de 1994, sobre tomas de posesión.
(...) La liquidación voluntaria de una empresa de servicios públicos, cualquiera sea su naturaleza jurídica, esto es, si es oficial, privada o mixta, es una decisión que corresponde en cada caso a los dueños o accionistas a través del organismo que estatutariamente tenga competencia para hacerlo, para lo cual se deberán adoptar las medidas pertinentes a efectos de que se garantice la prestación continua del servicio público a cargo de la empresa que entra en liquidación.
Ahora bien, si se trata de una empresa privada o mixta, la liquidación deberá adelantarse conforme al trámite previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio, esto en razón a la remisión del numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, según el cual en lo no previsto en esa ley se aplicará lo que disponga el Código de Comercio sobre sociedades anónima.
Cuando la empresa a liquidarse voluntariamente sea una empresa de servicios públicos oficial del orden nacional, el régimen legal de la liquidación es el previsto en el Decreto 254 de 2000.
Para las empresas de servicios públicos del orden territorial no existe régimen legal propio, por lo que en el acto en que se ordene su liquidación deberá señalarse el régimen aplicable a la liquidación, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 1o del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el cual es aplicable a las entidades descentralizadas por servicios del orden territorial por remisión del parágrafo 2o del artículo 2 y parágrafo 1o del artículo 68 de Ley 489 de 1998.
De lo anterior, que la Superintendencia... no autoriza las liquidaciones voluntarias de las empresas, pero en el evento en que con su ejecución se pueda ver afectada la prestación del servicio, esta Superintendencia debe tomar las acciones necesarias para precaver tal afectación.
Así las cosas, los actos de la liquidación no son vigilados por esta Entidad, razón por la cual, cualquier irregularidad o reclamación debe ponerse en conocimiento o reclamarse ante el liquidador y luego ante la jurisdicción competente, dependiendo la naturaleza jurídica de la empresa liquidada.
En lo referente a liquidaciones forzosas,...
De acuerdo con lo expuesto, en tanto no se presente la liquidación forzosa antes comentada, en el marco de una toma de posesión, la Superservicios no interviene en la liquidación de la empresa prestadora, como no sea adoptando medidas para que se garantice el servicio en el municipio o lugar de operación de la misma.
En el caso consultado se pregunta por la liquidación de una empresa de servicios públicos domiciliarios que ha sido sancionada por la Superservicios con la prohibición de prestar dichos servicios y a la vez cuyo contrato societario ha sido declarado nulo por un juez. Al respecto deben efectuarse las siguientes precisiones:
(i) La sanción que prohíbe prestar los servicios públicos domiciliarios no implica por si sola que la empresa haya entrado en causal de disolución y se vea obligada a liquidarse, salvo que su objeto social se agote en dicha prestación (Artículo 98 y 218, Literal d) del Código de Comercio)...
Conforme a lo indicado en las posiciones que aquí se reiteran, se puede colegir que la liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios puede ser voluntaria o forzosa. En cuanto a las primeras, ha de decirse que estas tienen previsto un procedimiento especial en el Código de Comercio, pero en el evento en que con su ejecución se pueda ver afectada la prestación del servicio, esta Superintendencia puede tomar las acciones que considere dentro de sus competencias, para precaver tal afectación. Valga la pena anotar, que una empresa de servicios públicos no puede iniciar un proceso de reorganización empresarial al amparo de la Ley 1116 de 2006, habida cuenta que esta misma norma, en su artículo 3o excluye de tal procedimiento a tales prestadores.
Por otro lado, cuando una empresa de servicios públicos domiciliarios entre en liquidación forzosa y esta medida sea tomada por la Superintendencia en ejercicio de la función, inspección y vigilancia, la empresa liquidada debe dar cumplimiento a lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994 sobre tomas de posesión.
Aclarado lo anterior, y en relación con sus preguntas en las que se busca dilucidar quién debe asumir las obligaciones económicas derivadas de un contrato, cuando quiera que el respectivo prestador entra en un proceso de liquidación, debemos aclarar de entrada que ni esta Superintendencia, ni ninguna otra autoridad del Estado Colombiano es competente para asumir las obligaciones en mora de un prestador que ha iniciado un proceso de liquidación, por lo que el pago de dichas acreencias responderá al procedimiento de liquidación que se inicie, a los órdenes de prelación que se establezcan, y al patrimonio disponible como prenda general de los acreedores al momento en que se ejecute la liquidación.
Es así que, por ejemplo, las acreencias laborales están en el primer orden de prelación, tal como lo indica el artículo 157 del Código Sustantivo del Trabajo, y lo han reafirmado las Sentencias T - 071 de 2010 y T - 568 de 2011 de la Honorable Corte Constitucional. En ese mismo sentido, debe tenerse en cuenta la existencia de otras deudas privilegiadas como las laborales, las tributarias, las fiscales y las que cuenten con garantías reales, entre otras. Atendidas tales obligaciones, la masa del patrimonio que quede se destinará a la atención de otros acreedores, y si algo queda después de esto, el remanente será para los propietarios de la sociedad.
Se aclara que ya sea que se trate de una liquidación voluntaria o de una forzosa, el papel del Estado y esta Superintendencia en caso de intervención estará dirigida a garantizar la continuidad en la prestación del servicio o servicios prestados por el prestador en tal situación, y no la atención de las acreencias de este.
Por último, es preciso tener en cuenta que si la liquidación es de una empresa de servicios públicos oficial, conviene traer a colación lo señalado por el Ministerio de Hacienda en concepto 10217 del 4 de abril de 2017, según el cual:
"Por otra parte, en relación con el pago de los pasivos u obligaciones que se generen producto del proceso de liquidación de una entidad descentralizada de orden territorial conviene citar el artículo 32 del Decreto- Ley 254 de 2002.De lo transcrito (se puede decir) que la cancelación de las obligaciones de la entidad en liquidación incluyendo los pasivos laborales corresponde al liquidador con cargo al producto de las enajenaciones. Solo en el caso de que los recursos de la liquidación resulten insuficientes para el pago de las obligaciones laborales estos serán asumidos por la entidad territorial.
Cuando se trate de empresas industriales y comerciales solo se podrán asumir obligaciones por parte de la entidad territorial a la que pertenece una vez se hayan agotado todos los activos de la entidad liquidada o se haya establecido que no es posible la realización de los mismos." (subrayado fuera de texto).
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.
1. Radicado 20185290772992
Tema: LIQUIDACIÓN DE ESP
2. "Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional"
