CONCEPTO 597 DE 2020
(agosto 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada que fuera trasladada por la Coordinación de Servicio al Ciudadano Institucional del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP:
“QUIERO SABER ACERCA DEL MUNICIPIO DE (SIC), LA EMPRESA RECOLECTARA (sic) DE RESIDUOS S?LIDOS,(sic) SU CONTRATACI?N (sic) ES POR PRESTACI?N (sic) DE SERVICIOS SIN TENER EN CUENTA EL DECRETO 2981 DEL 2013, LA (sic) CUAL RIGE LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS MUY APESAR QUE ES UNA EMPRESA PUBLICA ?EN (sic) UNA SOLICITUD DE CONCILIACION ANTE LA PROCURADURIA ADMINISTRATIVA SE CITARIA TAMBIEN AL ALCALDE DEL MUNICIPIO?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[8]
Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08
Concepto Unificado SSPD-OJU 2016-034
CONSIDERACIONES
Previo a efectuar el análisis de rigor, es preciso señalar que no es clara la primera parte de la consulta, como quiera que si la “prestación de servicios” obedece a una forma de contratación, podría entenderse que la inquietud apunta a establecer: i) si es aplicable a los actos y contratos celebrados por parte de la empresa prestadora, distintos a los previstos en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, es decir, ajenos al ejercicio del objeto social del prestador, pues el régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994 no prevé tal modalidad, en cuanto a la prestación de los servicios, o ii) cuál es el régimen aplicable para que un municipio contrate la actividad de recolección de residuos a una empresa prestadora.
En todo caso, se debe precisar que a través del Decreto 2981 de 2013, actualmente compilado por el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, se reglamentó la prestación del servicio público de aseo estableciendo las disposiciones aplicables a las actividades de recolección, transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los residuos sólidos, objeto de dicho servicio, así como también las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.
De esta forma, el decreto aludido comprende las normas que las personas prestadoras deben aplicar al desarrollo y ejecución de cada una de las actividades que hacen parte del servicio público domiciliario de aseo, en el marco del contrato de servicio público de aseo y no involucra el régimen jurídico al cual se encuentran sometidos los demás actos y contratos de los prestadores, para llevar a cabo la prestación de los servicios, en la medida que de manera general estos aspectos se encuentra previsto en la Ley 142 de 1994, como más adelante se señalará.
En todo caso, los prestadores deben atender lo dispuesto en cada una de las disposiciones que integran el régimen de los servicios públicos domiciliarios, con el fin de prestar el servicio en condiciones de calidad y continuidad; so pena de que esta Superintendencia imponga la sanciones correspondientes, al amparo de lo previsto en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
Respecto de la segunda parte de la consulta, relacionada con: “EN (sic) UNA SOLICITUD DE CONCILIACION ANTE LA PROCURADURIA ADMINISTRATIVA SE CITARIA TAMBIEN AL ALCALDE DEL MUNICIPIO?”, desde el ámbito de la competencia de esta Superintendencia, se considera que al no tener precisión sobre el tipo y objeto de la conciliación a la que se hace referencia y al no ser claro el sentido de la consulta, se carece de argumentos para darle contestación.
Habiendo realizado las precisiones anteriores, a continuación se procederá a desarrollar los principales ejes temáticos que logran extraerse de la consulta, con el fin de dar una ilustración general sobre la materia:
i. Régimen de derecho privado para los actos y contratos de las personas prestadoras.
Al respecto, los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, disponen:
“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
(…)
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”
“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (…)”
Conforme con lo dispuesto en el primer inciso del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el régimen de contratación aplicable en lo que a la prestación de los servicios públicos domiciliarios se refiere es el privado, tal como lo corrobora el artículo 32 ibídem.
Sin embargo, de manera excepcional tal como lo reconoce el parágrafo del artículo 31, para los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se aplicará el estatuto general de contratación de la administración pública, es decir, el derecho público. Para lo cual deberá realizarse la respectiva licitación pública, en los términos de la Ley 80 de 1993.
En todo caso, tal como fue mencionado en el concepto unificado SSPD–OJU-2010-20:
“(…) para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.”
Las excepciones a la regla general de la aplicación del derecho privado, fueron indicadas en el concepto en mención en los siguientes términos, haciendo la precisión que la aplicación del derecho público implica además de la aplicación de lo dispuesto por el estatuto de contratación pública, las demás normas de orden público, como es el caso de los actos propios del ejercicio del derecho de petición en el marco del contrato de servicios públicos, al cual es aplicable la Ley 1437 de 2011 por expresa disposición del artículo 152 de la Ley 142 de 1994:
“(…)
Constituyen excepciones al régimen de “derecho privado” de los actos de las empresas de servicios públicos, los siguientes:
1. Actos que expiden las empresas prestadoras de servicios públicos y que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como: (i) actos de negativa del servicio; (ii) actos que ordenan la suspensión del servicio; (iii) actos que ordenen la terminación del contrato; (iv) actos que deciden el corte o la facturación. Es decir, aquellos a que se refieren los artículos 140, 141 y 154 de la ley 142 de 1994.
Respecto al tema de la imposición de sanciones pecuniarias en los contratos de condiciones uniformes, las empresas deben abstenerse de hacerlo, dado que, actualmente no existe una ley que expresamente autorice dicha facultad tal como lo ha señalado esta entidad en diferentes oportunidades(7). Lo anterior, implica que las Comisiones de Regulación deben abstenerse de dar un concepto favorable a los contratos de condiciones uniformes remitidos por las empresas prestadoras de servicios públicos, cuando incluyan sanciones pecuniarias no previstas en la ley.
Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “es claro que las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, ni por la vía del ejercicio de una potestad administrativa sancionatoria, ni tampoco como consecuencia del ejercicio de una potestad de las previstas en el derecho privado, esto, a través de las cláusulas penales.(8)
2. Los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos donde se ejerciten o pacten cláusulas exorbitantes impuestas o autorizadas por las comisiones de regulación (art.31, inc.2o de la ley 142 de 1994)(9).
3. Los actos previstos en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 que tengan por objeto el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la promoción de la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; los cuales estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.(10)
4. Los actos que se expidan con motivo de las concesiones para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente (art. 39, numeral 1).
De igual forma, es importante tener en cuenta la Sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2004, proferida por la Sección Tercera(11), en donde se considera que el artículo 33 de la ley 142 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizados por las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Allí, se mencionan aquellos actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia ley 142 u otras anteriores confieren para los siguientes aspectos:
“a.- Uso del espacio público
b.- Ocupación temporal de inmuebles
c.- Promover la constitución de servidumbres o
d.- La enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio
a.- En relación con el uso del espacio público, la doctrina(12) ha señalado que este puede ser de tres clases:
- Común y general en el que no se requiere intervención administrativa alguna, vgr. caminar o conducir por las vías públicas, bañarse o beber el agua de los ríos y caudales, etc.
- Uso común especial que requiere autorización administrativa (por ejemplo pescar).
- Uso privativo para el cual se necesita una concesión (un canal de agua que se hacer saltar con fines de producción de energía).
Esta disposición debe armonizarse con el artículo 26 de la ley 142 que en relación con los permisos municipales establece:
“En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.” (se subraya)
Esto significa que en la medida en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pretendan efectuar un uso especial o privativo del espacio público, están obligadas a obtener la respectiva autorización de la autoridad municipal y en desarrollo de su actividad serán responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
b.- La ocupación temporal de inmuebles es una actuación puramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la producción de actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y en el evento de que estos se requieran, deberán solicitarse a la entidad correspondiente o al municipio.
A ese respecto el artículo 57 de la ley 142 de 1994 señala:
“Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione.
Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes telefónicas, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos, y otras líneas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permiso a la entidad pública correspondiente; si no hubiere ley expresa que indique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se encuentra el obstáculo que se pretende atravesar.” (se subraya).
c.- En la constitución de servidumbres así mismo, las empresas de servicios públicos domiciliarios no producen actos administrativos toda vez que de acuerdo con el artículo 117 de la ley 142 de 1994:
“La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981.”
A su vez el artículo 118 del mismo estatuto prevé que
“Entidad con facultades para imponer la servidumbre. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación.”
d.- En cuanto a la enajenación forzosa o expropiación de los bienes que requieran las empresas para la prestación de los servicios públicos, lo dispuesto por el artículo 32 de la ley 142 de 1994 debe interpretarse en armonía con el artículo 116 de dicha ley que señala.
“Entidad facultada para impulsar la expropiación. Corresponde a las entidades territoriales, y a la Nación, cuando tengan la competencia para la prestación del servicio, determinar de manera particular y concreta si la expropiación de un bien se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que consagra la ley, y producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya lugar.” (se subraya).
El vacío que dejó la ley 142 de 1994 en cuanto no facultó a las empresas de servicios públicos domiciliarios para impulsar el proceso de expropiación y por consiguiente, producir el acto administrativo que determine de manera particular y concreta el bien que se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que consagra la ley, debe ser llenado con las leyes 9a de 1989 y 388 de 1997 que confieren esa facultad además a las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores.
Sería por lo tanto este el único caso en el que algunas empresas de servicios públicos domiciliarios - no todas - podrían proferir actos administrativos que como tales están sujetos al control de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.). (…)”
ii. Prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios.
Los municipios pueden prestar de manera directa los servicios públicos domiciliarios, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 6o. PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:
6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.
6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta mas de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.
En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de esta ley.
Cuando un municipio preste en forma directa uno o mas servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.
De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho.”
Respecto del alcance de la norma en mención, esta Oficina Asesora Jurídica ya había tenido oportunidad de pronunciarse a través del concepto unificado SSPD-OJU-2009-08, a través del cual indicó:
“(…) El artículo transcrito, claramente señala un procedimiento para que el municipio pueda entrar a prestar de manera DIRECTA los servicios públicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restricción señalada en el artículo 367 constitucional. De igual forma, y aunque no lo hace de manera expresa, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 permite identificar cuando un municipio es prestador directo.
En efecto, el numeral 6.4 del artículo citado, dispone que cuando un municipio asuma de forma directa la prestación de servicios públicos domiciliarios, la contabilidad general del ente territorial debe separarse de la que se lleve para el respectivo o los respectivos servicios, lo que permite concluir, con suma facilidad, que un municipio prestador directo es aquel que presta servicios públicos domiciliarios, a través de estructuras que comparten la personalidad jurídica del municipio, es decir, que hacen parte del sector central de la administración municipal, lo que se confirma con la lectura de los numerales 14 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, y 3 del artículo 15 de la misma obra, que señalan lo siguiente:
Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(...) 14.14. Prestación directa de servicios por un municipio. Es la que asume un municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio.
(…) Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
(...) 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. (...)
Teniendo en cuenta lo dicho, así como las diferentes normas constitucionales y legales citadas, se deduce con claridad meridiana que tanto la restricción constitucional a que se refiere el artículo 367 de la C.P., como la legal que se señala en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, se refieren a la prestación DIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, es decir, a aquella que se realiza a través de la administración central de los respectivos entes territoriales.
Contrario sensu, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal (...Los municipios prestarán directamente...), sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333, 365 y 367 constitucionales antes analizados.
(…)
Como hemos visto, una es la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales (la que se realiza a través de la administración central del respectivo municipio), y otra, muy diferente, la indirecta, que se realiza a través de entes descentralizados, con personería jurídica propia, organizados empresarialmente y sujetos a las reglas de constitución y funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias.
(…)
2.3. Prestación directa de los servicios públicos por parte del municipio.
En el evento que los municipios presten directamente los servicio públicos domiciliarios, el Concejo Municipal debe tener en cuenta que, con base en el artículo 313 de la Constitución Política, le corresponde: (i) reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios públicos; (ii) adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas; (iii) autorizar al alcalde para celebrar contratos, (iv) dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gasto, de modo que se asegura la eficiente prestación de los servicios públicos.
Por ejemplo, los municipios podrían crear unidades administrativas dependientes de la administración municipal, presididas por juntas administrativas conformadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 27 de la ley 142 de 19947. En estos casos, el prestador directo sigue siendo el municipio.8 Es decir, que antes de crear la unidad u oficina correspondiente, se debe adelantar el trámite de invitación pública previsto en el artículo 6o de la ley 142 de 1994, pues, se insiste, el municipio continua siendo prestador directo. (…)” (Subraya fuera de texto)
De cara a lo anterior, aun cuando la modalidad de prestación directa a cargo del municipio como entidad territorial supone el agotamiento de un procedimiento de invitación pública (Ley 80 de 1993) a otros municipios e inclusive, a otras entidades territoriales por expresa disposición del artículo 6 de la Ley 142 de 1994, estos procedimientos de contratación pública para elegir al prestador del servicio son anteriores o previos a la prestación del servicio en sí misma considerada y por ello, no están previstos dentro de las excepciones a la aplicación del régimen privado de los actos y contratos de los prestadores, cuando desarrollan su objeto social.
Ahora, la modalidad de la prestación directa por parte de un municipio generalmente se realiza a través de las unidades de servicios públicos domiciliarios municipales, en tanto que éstas comparten personalidad jurídica con la entidad territorial, en ese sentido la persona prestadora de servicios públicos domiciliarios opera sus actividades a través de la administración central de la entidad territorial.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Por regla general, conforme con lo previsto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios se rige por el derecho privado, salvo que la Constitución o la Ley 142 de 1994 dispongan lo contrario. Tal como se desarrolló en las consideraciones de este concepto.
- El Decreto 2981 de 2013, compilado actualmente por el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, reglamenta la forma en que se debe prestar el servicio público de aseo en el marco del respectivo contrato de servicios públicos, por lo que al comportar una disposición del régimen de los servicios públicos domiciliarios, debe ser atendida por los prestadores que se encarguen de las actividades de dicho servicio, so pena de la imposición de sanciones por parte de esta Superintendencia. Sin embargo, no constituye un estatuto de contratación pública donde se fijen reglas para la adquisición de bienes y/o servicios, al cual deben sujetarse los actos y contratos de los prestadores.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MENDÉZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20205291197442
TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Subtemas: Actos y contratos de las personas prestadoras del servicio público de aseo.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
6. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo.”
8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
