CONCEPTO 605 DE 2016
(17 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto(1)
Cordial Saludo.
A través del radicado del asunto se consulta sobre si a la fecha “… en la ciudad de Bogotá D.C., existe la libre competencia en el servicio público domiciliario de aseo, en todos sus componentes, de conformidad con lo consagrado en la ley 142 de 1993 (sic) y en la Constitución Política de Colombia”.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se expide con el alcance previsto en el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(2), como quiera que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio, ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en punto a la consulta planteada, conforme con el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios la libre elección tanto del prestador del servicio, como del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización, dándole así primacía a los principios de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, así lo hemos señalado al considerar lo siguiente(7):
“De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.
Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.
De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.
De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.
Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.
No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo. (…)”.
De acuerdo con lo anterior, y en atención a las previsiones constitucionales y legales previstas por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 1994 y su reglamentaciones y regulaciones expedidas por las respectivas comisiones de regulación, por regla general primará la libertad de entrada; no obstante, excepcionalmente puede verse afectado en tanto por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a personas de menores ingresos se declaren áreas de servicio exclusivas – ASE´s, limitando así la posibilidad de que cualquier persona pueda entrar a prestar sus servicios sin barreras, según lo prevé el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
Claro lo anterior, el esquema de prestación del servicio que actualmente se desarrolla en la ciudad de Bogotá, D.C., no puede ser en su integridad interpretado a la luz de la Ley 142 de 1994, por cuanto no se encuentra enmarcado en el ámbito de aplicación de dicha ley, sino que ha sido objeto de construcción a partir de un desarrollo conceptual y normativo atípico, resultante de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional.
En efecto, como consecuencia de una acción de tutela interpuesta por Silvio Ruiz Grisales y la Asociación de Recicladores de Bogotá – ARB, contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, al no haberles permitido participar en el proceso licitatorio en el que se adjudicaron los contratos de concesión en las áreas de servicio exclusivo en la ciudad de Bogotá D.C. en el año 2003, y como quiera que para el momento en que la corporación entró a decidir el asunto ya se habían adjudicado los respectivos contratos, lo que implicaba que los supuestos de hecho invocados para la solicitud de amparo se habían consumado y por ende no había lugar a emitir ninguna orden con relación al referido proceso licitatorio, a través de la sentencia T- 724 de 2003 previno a la entonces Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital - UESP, o a quien hiciera sus veces para que “(…) en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada con dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes sociales del Estado, y que por ningún motivo vuelva a reincidir en las omisiones en que incurrió en la Licitación No. 01 de 2002, respecto de los recicladores de Bogotá.”.
Posteriormente, el 18 de mayo de 2010 la Asociación Cooperativa de Recicladores de Bogotá (ARB) presentó ante la Corte Constitucional una solicitud para que avocara el conocimiento del cumplimiento de la tutela 724 de 2003, como consecuencia de la abstención del Juzgado 43 Penal Municipal de Bogotá de iniciar el respectivo incidente de desacato por considerar que se había dado cumplimiento a lo allí ordenado. Dicha petición se sustentó en la inconformidad de la solicitante con las medidas adoptadas por la UAESP para dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia en mención, dentro del proceso de licitación pública N.° 001 de 2010, cuyo objeto era contratar en concesión la administración, operación y mantenimiento integral del Relleno sanitario Doña Juana de la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de disposición final de residuos sólidos y tratamiento de lixiviados, con alternativas de tratamiento y aprovechamiento de los residuos que ingresen al relleno provenientes del servicio ordinario de aseo, por considerar que las mismas no constituían una verdadera protección para el grupo de los recicladores en Bogotá D.C.
La aludida solicitud fue resuelta por la corporación mediante el Auto 268 de 2010, en el que fijó unas directrices para el cumplimiento de la orden proferida en la sentencia 724 de 2003 y ordenó a la UAESP que dentro de los tres días siguientes contados a partir de la notificación del mismo expidiera una adenda modificando las condiciones de la licitación pública N.° 001 de 2010, en la que se tuvieran en cuenta las directrices indicadas.
Luego, el 28 de julio de 2011, la Asociación Cooperativa de Recicladores de Bogotá (ARB) presentó ante la Corte Constitucional solicitud de cumplimiento de la sentencia T-724 de 2003 y del auto 268 de 2010, respecto de la licitación pública N.° 001 de 2011, con la que se pretendía concesionar bajo el esquema de Áreas de Servicio Exclusivo, la prestación del servicio público domiciliario de aseo en el Distrito Capital, en sus componentes de recolección, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, corte de césped, poda de árboles en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de disposición final y todas las actividades de orden financiero, comercial, técnico, operativo, educativo y administrativo que ello conlleva, por considerar que dicha licitación no reunía las condiciones para garantizar la protección ordenada por la Corte Constitucional en favor de los recicladores de Bogotá D.C.
En el trámite, la corte ordenó la suspensión de la licitación pública N.° 001 de 2011 a través del Auto 183 de 2011, y posteriormente con el Auto 275 de 2011, resolvió la petición aludida dejando sin efectos dicha licitación pública, y además, entre otras cosas, ordenó lo siguiente:
“TERCERO-. ORDENAR a la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) -o la entidad que haga sus veces-, que defina un esquema de metas a cumplir en el corto plazo con destino a la formalización y regularización de la población de recicladores, que contenga acciones concretas, cualificadas, medibles y verificables, el cual debe ser entregado a la Corte Constitucional, así como a la Procuraduría General de la Nación a más tardar el 31 de marzo del año 2012. Dicho Plan deberá definirse a partir de las órdenes previstas en los numerales 109 a 118 de esta providencia.
(…)
SÉPTIMO.- ORDENAR, a la Alcaldía Mayor de Bogotá a través de la UAESP o de la entidad que haga sus veces, que normalice en el menor tiempo posible la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección, transporte al sitio de disposición final, barrido, limpieza de vías, corte de césped y poda de árboles, a través del esquema que estime pertinente, atendiendo para el efecto las metas que sean fijadas por el Distrito para entrar a operar en el corto plazo en favor de la población de recicladores de la ciudad.”
El 19 de abril de 2012, por del Auto 084, declaró que la UAESP envió dentro del término señalado en el Auto 275 de 2011 el esquema a aplicar en corto plazo para dar cumplimiento a las órdenes impartidas en la sentencia T- 724 de 2003, y en su parte considerativa indicó:
“En el documento, se relata cómo se pretende superar el modelo actual en desarrollo de la política pública de Basuras Cero, dado que se busca el aprovechamiento de los residuos, formalizando la actividad de los recicladores. Por ello, la propuesta de la UAESP gira en torno a diferenciar, a partir de la separación en la fuente como un elemento estructural, dos modelos de recolección: una para los residuos potencialmente aprovechables y otra para aquellos que habrán de enviarse al sitio de disposición final.
El documento, relata cómo se utilizarán horarios diferenciales y se buscará la remuneración de los recicladores a partir de un porcentaje de la tarifa. Sin embargo, expone que se requerirá la tecnificación gradual y progresiva de los recicladores del distrito. En este sentido, se busca superar la separación de los materiales potencialmente aprovechables en la vía pública, en condiciones riesgosas para la salud de las personas, y el transporte en medios de tracción humana o animal. Por ello, se pretende implementar rutas especiales de recolección de residuos potencialmente aprovechables, imponiendo a las organizaciones de los recicladores las cargas propias de las empresas autorizadas para la prestación de servicios públicos, mientras que – a través del crecimiento en la cadena de valor – se reduce sistemáticamente las condiciones de vulnerabilidad que padecen.
En cuanto a los intermediarios, el documento indica que la UAESP impulsará pactos de concertación para la sustentación de precios y transparencia en el mercado. Adicionalmente, se expone que se pretende la reducción drástica de la cantidad de material que se dispone diariamente en el relleno sanitario. Este asunto incidirá positivamente en los impactos ambientales que los residuos generados en la capital y su enterramiento conllevan. Con respecto al censo, el documento relata que se actualizará en los lugares donde llegan los recicladores a comercializar los residuos potencialmente aprovechables, igualmente, se identificarán las bodegas existentes en el Distrito que puedan hacer de centros de acopio de acuerdo a los requerimientos del modelo.
En este orden de ideas, se expone que se llevará a cabo un acercamiento con los recicladores independientes que deberá generar la posibilidad de que se organicen y evolucionen hacia entidades de recicladores autorizadas para prestar el servicio público plurimencionado. En atención a lo anterior, también se indica que habrá una reubicación de población recicladora - que tradicionalmente trabaja en las calles -, en centros de acopio, pues se requerirá mayor trabajo humano dado el aumento que se espera de material potencialmente aprovechable. En cuanto a la remuneración, se espera que parte de ella sea vía tarifa, reconociendo el valor del peso del material que los recicladores transportan. La otra parte será alcanzada en razón a la comercialización de tales bienes en el mercado. Igualmente, se generarán 734 micro rutas de recolección que incorporarán mano de obra de recicladores. En este sentido, se relatan dos escenarios que buscan, según las condiciones, incluir a un total de 7334 recicladores o 8916, asunto que depende, entre otros factores, de sus competencias laborales.”
En ese orden de ideas, la propuesta presentada fue implementada el Alcalde Mayor de Bogotá D.C., mediante el Decreto 564 de 2012, publicado en el Registro Distrital 5022 de diciembre 10 de 2012, en el que se dispuso:
“ARTÍCULO 2°.- Esquema Transitorio del Servicio de Aseo. En cumplimiento de lo ordenado en los autos 275 del 2011 y 084 de 2012 de la Honorable Corte Constitucional, se adopta para la ciudad de Bogotá, de manera transitoria, el esquema de prestación del servicio público de aseo contenido en el presente decreto con el fin de garantizar el cumplimiento del programa Bogotá Basura Cero establecido en el Acuerdo No. 489 de 2012, por el cual se adopta el Plan de Desarrollo Económico, Social, Ambiental y de Obras Públicas para Bogotá D.C. 2012-2016, y atender la obligación de ejecutar a cabalidad el plan de inclusión de la población recicladora, así como para garantizar la continuidad del servicio en condiciones de calidad y sin discriminación para la totalidad de los habitantes de la ciudad y asegurar el debido cumplimiento de las obligaciones de prestación, coordinación, supervisión y control del servicio atribuidas por la Constitución Política y la Ley al Distrito Capital.
PARÁGRAFO. La transitoriedad del esquema adoptado en el presente decreto se extiende hasta la fecha en la cual se adjudiquen, mediante licitación pública, contratos de concesión del servicio público de aseo según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
(…)
ARTÍCULO 4°.- Áreas de servicio exclusivo. Ordenase a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP continuar con los trámites tendientes a la celebración mediante licitación pública de los contratos de concesión que permitan la prestación del servicio público domiciliario de aseo y las actividades complementarias del mismo, en Áreas de Servicio Exclusivo (ASE) en la totalidad del territorio del Distrito Capital.
(…)
ARTÍCULO 6°.- Cumplimiento de la facultad de supervisión, coordinación y control del servicio de aseo. De conformidad con el artículo 116 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, para que una persona jurídica de naturaleza pública o privada pueda prestar en la ciudad de Bogotá Distrito Capital el servicio público de aseo, deberá acreditar ante la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP los requisitos exigidos en la ley y suscribir con dicha Unidad, o con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. E.S.P. – EAAB, un contrato en el cual se especifique el alcance de sus obligaciones y, particularmente, la forma cómo se cumplirán las actividades de supervisión, coordinación y control del servicio a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP.
PARÁGRAFO. Para la organización del servicio, en los convenios o contratos a los que hace referencia este artículo, podrá aplicarse la delimitación de las zonas en las que actualmente se desarrolla la operación, hasta la fecha en que se celebren nuevos contratos de concesión para las áreas de servicio exclusivo que sean propuestas por la UAESP y verificadas por la CRA, en los términos de la ley.
ARTÍCULO 7º.- Continuidad en la prestación del servicio. Para garantizar la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de aseo y sus actividades complementarias dentro del territorio del Distrito Capital, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, está autorizada para expedir los actos, celebrar los contratos y realizar las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994.
ARTÍCULO 8º.- Empresas de Servicios Públicos del Distrito Capital. Con el propósito de asegurar la continuidad del servicio de aseo, en los términos establecidos por la Ley, la prestación se podrá hacer a través de Empresas de Servicios Públicos pertenecientes al Distrito a través de convenios o contratos que celebre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP para el efecto.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP, expedirá los actos, celebrará los contratos y realizará las operaciones que se requieran, todo de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y con estricta sujeción a las órdenes impartidas por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 275 de 2011, 268 de 2012 (Sic) y 084 de 2012.
(…)
ARTÍCULO 10º.- Remuneración a recicladores de oficio. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP está autorizada para pagar de la tarifa de aseo, la remuneración del reciclaje; en consecuencia, deberá integrar dicha actividad, a la de recolección, transporte y disposición final, en el sentido de remunerarlas al valor correspondiente, en igualdad de condiciones materiales a las que se reconoce la remuneración de los operadores que recolectan residuos ordinarios no reciclables que conducen al relleno sanitario.
PARÁGRAFO. En todo caso la tarifa al usuario deberá mantenerse dentro de los límites fijados por la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.
(…)
ARTÍCULO 13°.- Facturación. Las Empresas de Servicios Públicos de Bogotá D.C. podrán realizar convenios de facturación conjunta con empresas privadas que hayan suscrito con el Distrito Capital contratos para la prestación del servicio público de aseo. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP vigilará y controlará que las tarifas cumplan con las normas legales y correspondan a servicios efectivamente prestados al usuario.
ARTÍCULO 14°.- Remuneración a recicladores de oficio. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. EAAB - E.S.P., y las demás Empresas de Servicios Públicos que presten el servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, realizarán las acciones necesarias para que con cargo a la tarifa, en forma progresiva se remunere la actividad del reciclaje, y, además, en la prestación del servicio de aseo, cualquiera que sea la modalidad, se dará estricto cumplimiento a las normas sobre contribuciones y subsidios establecidas en el régimen legal. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP verificará el cumplimiento de estas condiciones y ejercerá las funciones de supervisión y control en las distintas etapas de determinación de las tarifas, facturación y pago.
PARÁGRAFO. En todo caso las tarifas aplicadas al usuario corresponderán a las establecidas en las normas vigentes.”.
Por su parte, recientemente, con ocasión de una solicitud de la Alcaldía Mayor de Bogotá referida a la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a las decisiones emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC- hasta que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA – “adoptara el nuevo marco tarifario que le permitiera estructurar un modelo de ASE para la prestación del servicio público de aseo, ya que un régimen de competencia pura y simple en dicho servicio afecta la posibilidad de desarrollar las acciones afirmativas” en los términos establecidos en la Sentencia T-724 de 2003, y los Autos 268 de 2010, 183 de 2011 y 275 de 2011, a través del Auto 089 de 2015(8), la Corte Constitucional decidió suspender la orden emitida por la SIC, considerando lo siguiente:
“(...) 7. Así mismo, constata la Sala que, tanto la existencia de diferencias de interpretación sobre el alcance y las posibilidades de los instrumentos normativos y de regulación del servicio público domiciliario de aseo, como la circunstancia de que, conforme a lo dicho por la Alcaldía de Bogotá, la inmediata implementación de lo establecido en el numeral 4º de la Resolución 25036 de 2014 y confirmada por la Resolución 53788 del año en cita, conduciría a la entrada en vigencia de un régimen de libre competencia en el mercado, sin que se hayan previsto medidas específicas de protección de la población de recicladores, suponen un riesgo para la garantía de los derechos de dicha población y pueden afectar la continuidad de las acciones afirmativas que hasta el momento se han logrado.
8. En este contexto, y en atención a que se trata del cumplimiento de órdenes proferidas por esta Corporación en beneficio de sujetos de especial protección, resulta necesaria la adopción de una medida cautelar atinente a la suspensión del artículo 4º de la Resolución 25036 de 2014 (confirmada por la Resolución 53788 del año en cita) proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, hasta tanto se cuente con mayores elementos de análisis. De lo anterior, no puede colegirse, sin embargo, que la Corte, mediante esta providencia, esté cuestionando la legalidad de tales resoluciones. En efecto, se trata simplemente de evitar que órdenes dadas por este Tribunal resulten imposibles de materializar, una vez se concrete lo dispuesto por la autoridad administrativa competente. (...)”.
Del mismo modo, con el auto proferido el 15 de diciembre de 2015, por el cual la Corte Constitucional levantó la medida cautelar de suspensión de lo ordenado por la SIC en la Resolución 25036 de 2014, a raíz del nuevo marco tarifario establecido por la CRA (Resolución 720 de 2015), dicha corporación fue enfática en señalar que todas las autoridades, al examinar el esquema de prestación del servicio de aseo en Bogotá D.C. debían tener presente las órdenes proferidas por ella, frente a la inclusión de la población recicladora:
“7.4.- En cuarto lugar, se observa la existencia de tensiones entre diversos principios constitucionales, como el de legalidad, libre competencia, igualdad, colaboración armónica, Estado Social de Derecho y acceso a la administración de justicia. Así, por ejemplo, las decisiones de la SIC se sustentan bajo el principio de legalidad, ya que consideró que el modelo transitorio implementado por el Distrito contenía prácticas comerciales restrictivas y contrarias al artículo 1º de la Ley 155 de 1959, y por ello, debía retornarse a las posibilidades legales contempladas en la Ley 142 de 1994. Sin embargo, parte del sustento de tales decisiones, a juicio de esta Sala y sin que ello suponga cuestionar su legalidad –ya que para ello existen otras instancias pertinentes– generan fuertes tensiones con las providencias emanadas de este Tribunal, y, por lo mismo, con el principio de colaboración armónica.
En efecto, tras analizar las actuaciones que a juicio de la SIC consolidaban conductas anticompetitivas, como la celebración del convenio interadministrativo No. 017 de 2012 entre la UAESP y la EAAB, la imposición de requisitos para acceder al relleno sanitario o de acuerdos de facturación conjunta, y concluir que efectivamente se desconocía el régimen de la Ley 142 de 1994 para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, abordó aspectos de las providencias emanadas de esta Corporación. Para ello, desarrolló una especie de test de proporcionalidad y consideró que existía la posibilidad de incluir acciones afirmativas que no afectaran la libre competencia, ya que en el Auto 268 de 2010 se habían utilizado criterios de habilitación y de calificación incorporados en la licitación pública que tenía por objeto concesionar el manejo del Relleno Sanitario de Doña Juana.
Sin embargo, tal análisis presenta dificultades en la medida en que el referido Auto se profirió dentro de una dinámica ambiental, social y económica diferente de aquella que se presenta en las áreas de servicio exclusivo. En efecto, lo que se señaló en el Auto 275 de 2011 es que se habían desconocido los parámetros esbozados en el Auto 268, porque –entre otras razones – en la licitación 001 de 2011 la UAESP copió las órdenes de aquella providencia que no eran aplicables a las Áreas de Servicio Exclusivo. Lo anterior, hasta el punto de que incluso se reconocían porcentajes accionarios a las organizaciones de segundo nivel de recicladores, sin tener la certeza de qué trabajo realizarían y si, efectivamente, dichas organizaciones que debían hacer parte de los proponentes, tenían relación con las organizaciones de base o con los recicladores de oficio que materialmente estaban llamados a operar en las zonas concesionadas.
En este sentido, es pertinente enfatizar que si bien los criterios del Auto 268 son obligatorios, de aceptar que las órdenes contempladas en él fuesen automáticamente aplicables para las circunstancias que dieron origen al Auto 275 de 2011, este último no habría sido proferido y la Corte no hubiera dejado sin efectos la Licitación 001 de 2011. De manera que la lectura de las providencias de este Tribunal, efectuada por la SIC, genera indudables tensiones con el principio de colaboración armónica, al igual que con el principio del Estado Social de Derecho, ya que es necesario que la materialización de los fallos judiciales corresponda a los supuestos que le sirven de origen, y su aplicación guarde congruencia con las dinámicas que conducen a su expedición.
Por lo demás, para este Tribunal resulta sumamente controversial la afirmación dada por el interviniente en representación de la SIC en la sesión técnica del 24 de marzo del presente año, según el cual la entidad no tenía por qué abordar el tema de los recicladores, en atención a que sus competencias no abarcaban ese supuesto. Aun cuando en un juicio de estricta legalidad dicha conclusión puede llegar a ser posible, aspecto sobre el cual la Corte no se detendrá en su análisis, lo cierto es que un pronunciamiento sobre el esquema transitorio y la entrada en vigor de un régimen de libre competencia en el mercado, sin salvaguardas de ningún tipo a favor de la población recicladora, necesariamente incidiría en aspectos como el acceso seguro y cierto al material potencialmente aprovechable. Luego, el ejercicio de las competencias de la SIC, a pesar de la lógica del principio de separación de funciones, bajo ninguna circunstancia puede entenderse ajena al principio de colaboración armónica, pues cualquier determinación adoptada sobre el modelo de basuras tendría que tener en cuenta el tema de los recicladores y en especial las providencias proferidas por esta Corporación, pues en un Estado Social de Derecho, las decisiones de los jueces han de cumplirse. Sobre el particular, la Sala destaca que ese fue el motivo por el cual le remitió una copia del Auto 366 de 2014, ya que la complejidad de este asunto ha conllevado la intervención de disímiles autoridades tanto del ámbito local como nacional.
(...)
11.- Con todo, esta Sala de Revisión considera necesario enfatizar tanto a la UAESP como al resto de entidades que han participado en este proceso, que independientemente del modelo que se adopte, se deben cumplir con las órdenes y criterios contenidos en las providencias que sobre este asunto han sido proferidas, en especial la Sentencia T-723 de 2004 y los Autos 268 de 2010 y 275 de 2011. Entre los aspectos más importantes se encuentran la garantía del acceso cierto y seguro al material aprovechable como derecho de los recicladores, la defensa de su trabajo y el principio de progresividad. Por lo demás, en el ámbito de actuación de cada autoridad se deben tener en cuenta los riesgos ambientales propios de este servicio, pues de por medio se encuentra el derecho al saneamiento básico de todos los habitantes de la urbe capitalina. Por consiguiente, cabe resaltar que los modelos de prestación del servicio público domiciliario de aseo no son un fin en sí mismo, lo que conduce a entender que cabe su visión como instrumentos para materializar las acciones afirmativas que han sido adoptadas por esta Corporación. (...)” (Subrayas del Despacho)
En consideración con lo anterior, el Distrito Capital estableció un esquema que desarrolló a través de la celebración de diferentes contratos con las empresas que venían prestando el servicio público domiciliario de aseo en el Distrito Capital para que continuaran dicha prestación, luego la estructura de prestación que empezó a ejecutarse desde septiembre de 2011 en la ciudad de Bogotá responde al cumplimiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en la sentencia T- 724 de 2003, así como al cumplimiento de las directrices fijadas para tal fin en el Auto 268 de 2010 y como se mencionó al principio de esta respuesta, no puede ser objeto clasificación o tipificación según la Ley 142 de 1994, en tanto no responde a las figuras de libre competencia o al de áreas de servicio exclusivo -ASE-.
Si bien, para esta entidad una vez la licitación perdió efecto, la prestación del servicio debió quedar en libre competencia, lo cierto es que el esquema de prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, es particular y especial, como quiera que constituye la respuesta a los requerimientos realizados por la Corte Constitucional con el fin de garantizar la protección a la población recicladora.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente.
YOLANDA RODRÍGUEZ GUERRERO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisó: Luis Javier Benavides – Coordinador Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado: 20165290497602
Tema: LIBERTAD DE ENTRADA COMO PRINCIPIO GENERAL DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Régimen excepcional en Bogotá.
2. “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN Y SE SUSTITUYE UN
TÍTULO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
7. Concepto SSPD-OJ-2014-352
8. Por el cual la Corte Constitucional suspende la orden impuesta por la SIC en la Resolución 25036 de 2014.
