CONCEPTO 352 DE 2014
(9 mayo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetado Señor,
Se basa su solicitud de concepto en responder las siguientes inquietudes:
1. Una Fundación puede mantener, administrar, operar redes de servicios o prestar todos los servicios domiciliarios y públicos dentro de un municipio?
2. Una entidad sin ánimo de lucro puede entrar a prestar servicios públicos y competir con otras prestadoras de servicios públicos en igualdad de condiciones que una SAS o una ESP?
3. Una SAS puede prestar servicios públicos, mantener, administrar y operar un servicio público esencial?
4. Una Corporación sin Ánimo de Lucro puede mantener, administrar, operar o prestar un servicio de aseo en un municipio donde existen otras empresas o ESP?
5. Qué tipo de organizaciones sin ánimo de lucro o empresas de economía solidaria pueden administrar, mantener, operar o prestar servicios públicos dentro de un municipio?
6. Bajo qué condiciones pueden prestar servicios públicos domiciliarios y ejercen estas actividades las organizaciones sin ánimo de lucro o empresas de economía solidaria y cuál es el régimen de vigilancia y que capacidad de habitantes debe tener?
7. Una empresa puede cumplir su objeto social de producir energía y venderla a otras empresas o directamente a los usuarios y de ser así como sería la facturación?
8. El servicio de alumbrado puede prestarse a través de paneles solares en el área rural y urbana y de ser así cual sería la forma de facturación y de medir el consumo para prestar directamente el servicio de energía?.
9. Las entidades sin ánimo de lucro, pueden invertir las utilidades de la prestación de un servicio público en negocios de utilidad común?
10. Puede una SAS o Fundación producir, comercializar, transportar y prestar el servicio de energía alternativa de celdas o paneles solares?
11. Existe algún impedimento para que una SAS sea productor y vendedor de energía alternativa?
12. Puede el municipio firmar convenio con una SAS para la generación de energía?
13. Las personas que prestan un servicio público pueden ser sujeto de embargo de la totalidad de sus cuentas?
Antes de cualquier pronunciamiento sobre sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general, en los siguientes términos:
1. Libertad de entrada y sus limitaciones. Comunidades organizadas prestadoras de servicios públicos.
De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.
Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.
De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.
De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.
Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.
No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo.
El establecimiento de tales áreas, como lo dispone el artículo 40 citado, tiene una finalidad social que consiste en llevar una mayor cobertura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, saneamiento ambiental, gas combustible y energía eléctrica a sectores de menores ingresos a través de contratos de concesión con particulares.
Las competencias sobre la concesión de áreas de servicio exclusivo están radicadas en el ente territorial en cuanto su establecimiento, y en la Comisión de Regulación en cuanto la definición por vía general de la existencia de los motivos, así como el señalamiento de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse.
Para reglamentar el procedimiento de asignación de áreas de servicio exclusivo, la CRA expidió la Resolución CRA 151 de 2001 y posteriormente el Ministerio de Desarrollo Económico emitió el Decreto 891 de 2002, en los cuales se especifica, entre otras cosas, que para la asignación de éstas áreas se debe cumplir en términos generales con los siguientes requisitos: i) condiciones para celebrar contratos en virtud de los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo; ii) verificación de la existencia de motivos para el otorgamiento de las áreas de servicio exclusivo; iii) condiciones que deben llenar los contratos; iv) condiciones previas para celebrar contratos en virtud de los cuales se establezcan áreas de servicio exclusivo; v) metodología para la verificación de las condiciones previas.
Por lo anterior, ninguna otra empresa diferente a la que haya participado en el proceso licitatorio y le haya sido adjudicada el contrato de concesión, podrá ofrecer los mismos servicios en el área de servicio exclusivo, a partir del momento de la firma del contrato entre el municipio y el operador beneficiado y el inicio de operaciones en la prestación del servicio de aseo y hasta el momento en que la restricción a la competencia termine.
En caso que el contrato de concesión del área de servicio exclusivo termine, deberá analizarse si las razones que en un momento llevaron a su determinación continúan. El Alcalde, como primera autoridad administrativa del municipio, puede solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA la definición de la existencia de los motivos que permitan la constitución del área de servicio exclusivo, así como de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deberá someterse la respectiva área, y que deberán incluirse en el contrato de concesión que se otorgue.
La empresa que venía prestando el servicio en virtud del contrato de concesión del área de servicio exclusivo, bien puede participar en la licitación que para el efecto inicie el ente territorial, si es que este decide la continuidad de la restricción impuesta a través del área de servicio exclusivo.
Ahora bien, si la Comisión de Regulación no encuentra los motivos suficientes para el otorgamiento del área de servicio exclusivo, en virtud del principio de libertad de entrada, cualquier empresa podrá competir en el mercado, con cualquiera otra que este interesada en la prestación del respectivo servicio en la misma zona geográfica.
Atendiendo a lo citado, hay que precisarle que en las zonas donde no exista área de servicio exclusivo, hay libertad de entrada y por tanto, toda autoridad administrativa debe permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas, así como las comunidades organizadas, desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante, atendiendo a que no pueden existir barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
De igual forma, se precisa que en la situación de existir varios prestadores en una misma zona, dicha coexistencia se hará dentro del ejercicio de la libre competencia, por lo que se aceptará que quien demande el servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esto garantizar la libre escogencia de prestador prevista en el articulo 9 de la Ley 142 de 1994.
En este orden de ideas, en un escenario de libre competencia y donde no exista área de servicio exclusivo, es posible la prestación del servicio público por cualquiera de las personas autorizadas para ello, previstas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
Una de dichas modalidades la constituyen las comunidades organizadas, respecto de cuya conformación le informamos lo siguiente:
La Constitución de 1991 en su artículo 365 dispuso que los servicios públicos los podría prestar el Estado, directa o indirectamente, las comunidades organizadas o los particulares. En virtud de dicha disposición constitucional, la Ley 142 de 1994 estableció en su artículo 15 numeral 4, lo siguiente:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.4 Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
Posteriormente, se expidió el Decreto 421 de 2000, el cual reglamentó el numeral citado, señalando que las comunidades organizadas se constituirían como personas jurídicas sin ánimo de lucro y prestarían los servicios de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.(6)
El artículo 3 ibídem señala cuatro requisitos adicionales que deben cumplir las comunidades organizadas al constituirse, estos son: (i) registrarse en la Cámara de Comercio que tenga jurisdicción en el respectivo domicilio; (ii) inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; (iii) inscribirse en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y (iv) obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias dispuestas en los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.
Los requisitos mencionados se rigen por lo dispuesto en el Decreto 2150 de 1995 art. 40 y ss y Decreto 427 de 1996 art. 7 el cual fue modificado por el Decreto 2574 de 1998, normas a las que hace remisión expresa el artículo 3 arriba señalado.
En lo concerniente al régimen tarifario les corresponde aplicar la regulación tarifaria correspondiente, entre la que se encuentran las resoluciones CRA 306 de 2004, 318 de 2005, 319 de 2005, 327 de 2005, 345 de 2005, 346 de 2005 y 367 de 2006 dispuestas para todas las personas que prestan los servicios de acueducto y alcantarillado, salvo las excepciones contenidas en la Ley.
En conclusión, al cumplir cada uno de los requisitos señalados al constituirse como comunidades organizadas podrán prestar los servicios públicos, además en sus estatutos debe estar previsto el desarrollo de tales actividades y deberán observar la normatividad sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por la Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos.
Por otro lado, en cuanto a si las comunidades organizadas pueden prestar servicios públicos en municipios donde existen otras empresas prestadoras de tales servicios, la Ley 142 de 1994 en el artículo 10 señala:
“Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la Ley.”
Lo anterior denota que los únicos límites establecidos para la conformación de una empresa o comunidad organizada que tenga por objeto la prestación de los servicios públicos se encuentran en la Constitución y la Ley, al analizarlas se tiene que en ninguna de sus disposiciones existe la prohibición de que en los municipios pueda haber más de un prestador del servicio público de acueducto y saneamiento básico.
Al contrario, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, dispone:
“Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.”
En el mismo sentido el artículo 23, inciso 1 ibídem establece:
“Artículo 23. Ámbito territorial de operación. Las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.”
Se colige de las normas transcritas que no es relevante la categoría del municipio para determinar el número de prestadores que deben operar en determinado territorio, se tiene como requisito esencial para poder realizar la labor, la obtención de las concesiones, permisos ambientales y sanitarios y permisos municipales.
El artículo 26 ejúsdem al señalar lo relacionado a los permisos municipales, en el inciso 3, estableció que ninguna autoridad municipal podrá negar el permiso o condicionar a las empresas de servicios públicos por razones que debieron ser consideradas por otra autoridad, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.
En cuanto a la vigilancia y control de las comunidades prestadores de servicios públicos, cualquiera que sea su régimen de constitución: cooperativas prestadoras, juntas de acción comunal, organizaciones de usuarios, juntas de acción comunal, etc., son objeto de vigilancia y control por parte de esta Superintendencia, siempre que se hubieren constituido para prestar servicios públicos domiciliarios.
2. SAS Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios y Objeto Social Múltiple.
A partir de la expedición de la Ley 1258 de 2008, esta Oficina Asesora Jurídica en ejercicio de la facultad consultiva ha señalado que las sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar servicios públicos domiciliarios y/o actividades complementarias, deben ajustarse al régimen jurídico previsto por el legislador a lo largo de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, para estas empresas.
Bajo esa orientación, debemos recordar que la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos bajo la modalidad de sociedades anónimas simplificadas, está regida por: (i) las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y, en lo allí no previsto, por (ii) las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas(7) y por último, en lo que no le sea contrario, por (iii) la Ley 1258 de 2008.
En efecto, veamos por ejemplo como la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9(8) y 19.12(9) del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios.
Incluso, el régimen de excepción previsto en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, para empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, que permite la constitución y funcionamiento de empresas con dos o más socios, mantiene como característica la pluralidad de socios.
Aspectos como el número plural de socios o la necesidad de contar con órganos sociales como la Junta Directiva, entre otros aspectos, son requisitos que en materia societaria previó el legislador en la Ley 142 de 1994, pero que por el contrario, su no exigencia en la Ley 1258 de 2008, constituyen los mayores atractivos para la constitución de esta nueva modalidad asociativa que busca el desarrollo de pequeñas y medianas empresas.
Si bien, a la luz de la Ley 1258 de 2008, exigencias como las mencionadas para la constitución y funcionamiento de las ESP, podrían considerarse como factores que desnaturalizarían el carácter simplificado de estas sociedades, lo cierto es que la prestación de servicios públicos domiciliarios involucra principios, valores y derechos de rango fundamental, en virtud de los cuales el legislador diseñó un régimen especial destinado a asegurar la calidad y la eficiencia en su prestación y, garantizar el ejercicio, la efectividad y la protección de los usuarios, el cual es imperativo para todos aquellos que quieran participar en este “mercado”.
En ese orden de ideas, en virtud de la remisión del régimen de servicios públicos domiciliarios a las reglas del estatuto comercial sobre sociedades anónimas, tenemos que las Sociedades Anónimas Simplificadas que quieran prestar estos servicios no podrán constituirse ni funcionar con menos de cinco socios (art. 374), salvo que operen en municipios menores o zonas rurales, caso en el cual podrá apartarse de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y funcionar con dos o más socios (nunca con menos).
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de que las SAS y en general las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden ampliar su objeto social a la prestación de otro tipo de servicios, o la venta y comercialización de energía alternativa, es pertinente señalar que de conformidad con el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, el objeto de las ESP es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la referida ley y/o actividades complementarias de los mismos.
Al efectuar una interpretación sistemática e integral de las normas constitucionales, legales y regulatorias, esta Oficina Asesora Jurídica ha indicado que el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios se basa en la libre iniciativa privada y la libre competencia, sin que exista restricción al objeto social de las empresas de servicios públicos y en general a las personas autorizadas para prestar servicios públicos, a las actividades que pueden desarrollar, distinta a las limitaciones impuestas por los asociados.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 99 del Código de Comercio, aplicable a las empresas de servicios públicos establece que la capacidad jurídica de las sociedades se circunscribe al desarrollo de las actividades previstas en su objeto social, contenido en los estatutos.
En consecuencia, las empresas de servicios públicos pueden realizar o prestar otros servicios diferentes de los que trata la Ley 142 de 1994, siempre y cuando estén previstos en sus estatutos y ello no ponga en riesgo la eficiente y continúa prestación del servicio público a su cargo.
En esa medida, salvo que existan restricciones en el régimen de instituciones financieras que impidan la participación accionaria de empresas de servicios públicos en dicho sector, las ESP pueden tener participación accionaria en el mismo, siempre y cuando dicha participación este contemplada en los respectivos estatutos sociales.
Por último, vale la pena anotar que si bien el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 señala que el objeto de las ESP es la prestación de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que dicho artículo no prohíbe de ninguna manera que dichas empresas puedan desarrollar otras actividades, lo que conlleva a que no pueda interpretarse dicha norma, vulnerando otras de la misma estirpe (comerciales y civiles) o de rango superior, como las constitucionales referidas a la libertad de empresa y mercado.
3. Naturaleza del servicio de alumbrado público.
Sobre el particular, se ratifica la línea conceptual de esta Oficina Asesora Jurídica emitida, entre otros, en Conceptos SSPD-OJ-2011-634, SSPD-OJ-2012-413, SSPD-OJ-2011-676 y SSPD-OJ-2012-692:
“…El servicio de alumbrado público no se encuentra definido como servicio público domiciliario, y por lo tanto este servicio se encuentra por fuera de la órbita de las competencias de esta Superintendencia y particularmente del ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994”.
En efecto, la Ley 142 de 1994, consagró taxativamente los servicios públicos que engloban la categoría de domiciliarios y sus actividades complementarias, estableciendo en su Artículo 1° lo siguiente:
“Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.”
De otra parte, el Decreto 2424 de 2006, en su Artículo 2 define el servicio de alumbrado público como no domiciliario indicando que se “… presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito”.
El servicio de alumbrado público corresponde a un tributo a cargo de los habitantes de los municipios y distritos, entes éstos que tienen a cargo su prestación, directa o indirecta, a través de empresas de servicios públicos u otros prestadores, garantizando la continuidad en la ejecución de la expansión del servicio con parámetros específicos de calidad y cobertura, para lo cual se requiere la suscripción de un contrato de suministro de alumbrado público, definido en el Artículo 2 de la Resolución CREG 43 de 1995, así:
“… convenio o contrato celebrado con la finalidad del suministro de la energía eléctrica entre un municipio responsable del servicio y una empresa distribuidora o comercializadora de energía, es un contrato especial y diferente al de servicios públicos domiciliarios”.
Así las cosas, es dable afirmar que el contrato de alumbrado público es distinto al contrato de servicios públicos domiciliarios y por ende están se encuentran sometidos a regímenes jurídicos diversos(10).
Como consecuencia de lo anterior, se tiene que la prestación del servicio de alumbrado público no es un servicio público domiciliario, ni se le aplica la Ley 142 y 143 de 1994 y por ende no es una actividad sujeta de la inspección, vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.
Ahora bien, dentro de las facultades que tiene el municipio para celebrar convenios con las empresas prestadoras del servicio, está la de acordar que los cobros se efectúen directamente a los usuarios por intermedio y utilizando la infraestructura de tales distribuidores entendiendo que no se trata del cobro de un servicio consumido por el usuario, sino del recaudo de un tributo, cuyo convenio deberá ceñirse a lo señalado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
Es decir, es responsabilidad del municipio prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendida en su jurisdicción y sólo compete a la empresa prestadora de servicios públicos realizar la facturación y recaudo con base en el convenio que para tales efectos se celebre con el municipio.
En concordancia con lo anterior, el Artículo 9 del Decreto 2424 de 2006, dispone que “… los municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto este equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos”.
Al respecto la Corte Constitución ha manifestado lo siguiente:
“… es claro que el cobro y el pago del servicio de alumbrado público queda sujeto a lo previsto en la Ley 142 de 1994, en relación con la facturación y el pago del servicio de energía; por esta razón se concluye que tampoco puede la empresa recibir el pago del servicio de alumbrado público independientemente del pago del servicio de energía(11)”.
Considera la Corte Constitucional que el alumbrado público es un servicio consubstancial al servicio público de energía eléctrica y por tanto existe entre ambos una conexidad que los liga, de suerte que únicamente varía la destinación de la energía, mientras el primero llega a las vías y espacios públicos del municipio, el segundo va a los domicilios. Así mismo, señala esta corporación que un punto de convergencia entre los referidos servicios consiste en su unidad existente en relación con el cobro y pago(12).
Sin embargo, “en la factura de servicios públicos la empresa prestadora debe discriminar el valor correspondiente al consumo del servicio público de energía eléctrica del valor correspondiente al servicio de alumbrado público. A su vez, la empresa deberá recibir el pago de estos dos servicios conjuntamente”.
Cabe anotar que el régimen jurídico relativo al servicio de alumbrado público se encuentra establecido en las Leyes 143 de 1994, 1150 de 2007, el Decreto 2424 de 2006, el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas - RETIE, el Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público - RETILAP y las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, así como todas aquellas que las modifiquen, adicionen o complementen.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y dado que es responsabilidad de los municipios y distritos prestar el servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural comprendida en su jurisdicción, en los términos del Artículo 4 del Decreto 2424 de 2006, las empresas prestadoras del servicio de alumbrado público únicamente podrán realizar la facturación y recaudo del respectivo impuesto en el marco del contrato celebrado con los mismos. En tal sentido, cualquier reclamación por facturación y/o falla en la prestación del servicio en comento deberá ser atendida por el respectivo municipio o distrito, es decir por la Alcaldía Municipal o Distrital o la entidad designada para el efecto y no por la empresa prestadora”.
4. Fuentes no convencionales de energía. Distribución y Generación de energía alternativa.
Sobre el particular, resulta pertinente ratificar el contenido del concepto jurídico SSPD-OAJ-2013-470, el cual a su vez transcribe lo señalado en el Concepto CREG E-2012-009282, expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible como ente regulador del servicio de energía eléctrica y sus actividades complementarias, entre ellas, la generación, que sobre el particular señala:
“(…) 1. La Ley 142 de 1994 definió la generación de energía eléctrica, con independencia de las fuentes que se utilicen, como una actividad complementaria del servicio público de energía eléctrica, mientras que la Ley 143 del mismo año la concibe como una de las distintas actividades del sector eléctrico.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene como función la regulación del mercado de electricidad en el marco de competencia, según lo definido en la Ley 143 de 1994. En la regulación, la generación de energía eléctrica está definida como la actividad de producir energía eléctrica, igualmente, con independencia de las fuentes que se utilicen. De acuerdo con lo anterior, cualquier clase de generación de energía eléctrica, con independencia de la fuente, se rige por las leyes 142 y 143 de 1994 y por las normas expedida por la CREG. Estas normas no contienen tratamiento diferencial alguno para las energías alternativas.
Las principales resoluciones de esta comisión que aplican para la actividad de generación de energía, son las siguientes:
- Resolución CREG 055 de 1994: “Por la cual se regula la actividad de generación de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional”.
- Resolución CREG 024 de 1995: “Por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, que hacen parte del Reglamento de Operación”.
- Resolución CREG 025 de 1995: “Por la cual se establece el Código de Redes, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional”.
- Resolución CREG 084 de 1996: “Por la cual se reglamentan las actividades del Autogenerador conectado al Sistema Interconectado Nacional (SIN)”.
- Resolución CREG 086 de 1996: “Por la cual se reglamenta la actividad de generación con plantas menores de 20 MW que se encuentra conectado al Sistema Interconectado Nacional (SIN)”.
- Resolución CREG 070 de 1998: “Por la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional”.
- Resolución CREG 107 de 1998: “Por la cual se aclara el alcance de las disposiciones establecidas en la Resolución CREG-085 de 1996 que reglamenta la actividad de Cogeneración en el Sistema Interconectado Nacional (SIN) y se expide una Resolución autocontenida”.
- Resolución CREG 039 de 2001: “Por la cual se modifican parcialmente las Resoluciones CREG 086 de1996 y CREG-107 de 1998”
- Resolución CREG 071 de 2006: “Por la cual se adopta la metodología para la remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía.”
- Resolución CREG 005 de 2010: “Por la cual se determinan los requisitos y condiciones técnicas que deben cumplir los procesos de cogeneración y se regula esta actividad”.
- Resolución CREG 047 de 2011: “Por la cual se regulan las pruebas y auditoría definidas en la Resolución CREG 005 de 2010”.
En lo que respecta al mercado de confiabilidad, cargo por confiabilidad, mediante el cual se asegura el abastecimiento futuro de la demanda de energía eléctrica, participan las diferentes tecnologías de acuerdo con la energía firme que son capaces de garantizar. Para determinar la energía firme, la regulación prevé las metodologías para su cálculo.
En lo que respecta a energías renovables, actualmente se cuenta con las siguientes normas para la estimación de la energía firme:
- Hidroelectricidad: Resolución CREG 071 de 2006.
- Plantas Eólicas: Resolución CREG 148 de 2011.
2. Como se dijo las actividades de la cadena de prestación del servicio de energía se rigen por lo establecido en las leyes 142 y 143 de 1994 y por la regulación definida por esta comisión.
La Ley 143 de 1994 establece en relación con la actividad de generación:
Artículo 24.- La construcción de plantas generadoras, con sus respectivas líneas de conexión a las redes de interconexión y transmisión, está permitida a todos los agentes económicos.
(…)
Artículo 25.- Los agentes económicos privados o públicos que hagan parte del sistema interconectado nacional deberán cumplir con el reglamento de operación y con los acuerdos adoptados para la operación del mismo. El incumplimiento de estas normas o acuerdos, dará lugar a las sanciones que establezcan la Comisión de Regulación de Energía y Gas o la autoridad respectiva según su competencia.
(…)
ARTÍCULO 85. Las decisiones de inversión en generación, interconexión, transmisión y distribución de energía eléctrica, constituyen responsabilidad de aquéllos que las acometan, quienes asumen en su integridad los riesgos inherentes a la ejecución y explotación de los proyectos.
Por su parte la Ley 142 de 1994 establece:
Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.
Artículo 25. Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos d e concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
(…)
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado, a través de contratos de concesión.
Artículo 26. Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.
Como se observa la ley autoriza la instalación de plantas de generación a todo tipo de agentes económicos, pero al mismo tiempo señala que se deben obtener los permisos ambientales, sanitarios y municipales y las concesiones que sean del caso. El artículo 11 de la Ley 142 de 1994 establece que las empresas que presenten servicios públicos están obligadas a informar sobre el inicio de sus actividades a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Así mismo la ley señala expresamente que los generadores estarán sometidos al cumplimiento de las disposiciones del Reglamento de Operación. Este reglamento está definido en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994:
Reglamento de Operación. Conjunto de principios, criterios y procedimientos establecidos para realizar el planeamiento, la coordinación y la ejecución de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica. El Reglamento de Operación comprende varios documentos que se organizarán conforme a los temas propios del funcionamiento del sistema interconectado nacional.
La comisión adoptó en el año 1995 la Resoluciones CREG 024 de 1995 que reglamenta los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional y la Resolución CREG 025 de 1995 Por la cual se establece el Código de Redes. Mediante la Resolución CREG 070 de 1998 se adoptó el Reglamento de distribución de Energía Eléctrica. Todas estas disposiciones hacen parte del Reglamento de Operación.
En la Resolución 024 de 1995 se señala la obligación de los generadores de registrarse ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, de vender su energía en dicho mercado y constituir las garantías que se definen en la regulación. Por su parte las resoluciones 025 de 1995 y 070 de 1998 establecen las condiciones que deben cumplirse para conectar plantas de generación a las redes de transporte o de distribución. Las Resolución CREG 106 de 2006 señala la obligación de las plantas de generación de adelantar la solicitud a la conexión a la red de transmisión ante la Unidad de planeación Minero Energética (UPME) y constituir la garantía respectiva.
Por último le informamos que la CREG no expide la normatividad técnica aplicable a la actividad de generación. Por disposición de la Ley 142 de 1994 esta función le corresponde al Ministerio de Minas y Energía.
3. Una planta que genera energía exclusivamente para si mismo, sin importar la tecnología, es denominada autogenerador de acuerdo con lo definido en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 en donde se dice:
Autogenerador. Aquel generador que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades.
La regulación aplicable a los autogeneradores se encuentra definida en la Resolución CREG 084 de 1996. El artículo 8 de la resolución señala expresamente:
ARTICULO 8° Venta de Excedentes. El Autogenerador, de acuerdo con la definición consignada en el Artículo 1° de la presente Resolución, no puede vender parcial o totalmente su energía a terceros si quiere mantener la categoría de Autogenerador. No obstante, en situaciones de racionamiento declarado de energía, los Autogeneradores podrán vender energía a la Bolsa en los términos comerciales que se definan en el respectivo estatuto.
De acuerdo con las normas anteriores, es claro que tiene la calidad de autogenerador quien produce energía eléctrica para atender exclusivamente sus propias necesidades, y que por lo tanto, bajo esta calidad únicamente usa el Sistema Interconectado Nacional, SIN, para obtener respaldo y no puede vender excedentes de energía, salvo en el caso expresamente dispuesto en la norma trascrita.
Para las plantas que no se establecen como autogeneradores las opciones para comercializar la energía dependen de la potencia de la planta como se presenta a continuación:
- Si la planta de generación, cualquiera que sea su tecnología, está conectada al SIN y su potencia es menor a 20 MW será considerado planta menor, y la venta de energía se rige por el artículo 3 de la resolución CREG 086 de 1996, es decir, se podrá realizar a través de los siguientes mecanismos:
- Directamente a un comercializador a un precio igual al precio de bolsa menos $1/kWh. Esto solamente se puede realizar cuando no exista vinculación económica entre el comprador y el vendedor.
- En las convocatorias públicas que realizan los comercializadores para atender el mercado regulado conforme a la resolución CREG 020 de 1996.
- Se puede vender directamente a un precio libre a un comercializador o generador que destinen dicha energía a la atención de usuarios no regulados.
- Si el proyecto está conectado al SIN y su capacidad es mayor a 20 MW el proyecto de generación está obligado a hacer parte del despacho central y venderá su energía en la bolsa conforme a lo estipulado en la resolución CREG 024 de 1995.
Adicionalmente, el generador podrá celebrar contratos de largo plazo conforme a lo estipulado a la citada resolución.
4. Un generador, sin importar la tecnología, que quiera conectarse al SIN deberá cumplir con lo señalado en la respuesta al punto 2.
5. Los generadores que participan en el Mercado de Energía Mayorista Colombiano lo hacen teniendo en cuenta que este es un esquema de mercado en donde cada agente participa de acuerdo con su competitividad en igualdad de condiciones, tal como lo señala la Ley 142 de 1994 y cumpliendo las normas señaladas en la respuesta al punto 2. En este contexto la regulación no define incentivos para la utilización de una determinada tecnología.” (Subrayas fuera de texto).
De conformidad con lo señalado en el concepto precitado y en las normas en él mencionadas, se colige que la CREG ha regulado en extenso, la participación de plantas generadoras, indistintamente de la tecnología que aplica en la producción de energía eléctrica, en el mercado de energía mayorista y dependiendo de su capacidad de generación. Así mismo se ha regulado la forma en que puede desarrollarse la venta de energía generada por estas plantas, su interacción en el mercado y con los comercializadores que atienden a usuarios regulados y no regulados, bien sea mediante convocatorias o contratos bilaterales.
Por último, la CREG señala que no existe en la regulación, definición alguna de incentivos relacionados con la aplicación de tecnologías de generación renovable, lo que implica que no existen subsidios u otra clase de privilegios al respecto.
Es de adicionar sin embargo, que la Ley 697 de 2001(13), contiene previsiones relacionadas con estímulos y promoción a la utilización de fuentes no convencionales de energía, como se indica a continuación:
“ARTÍCULO 7o. ESTÍMULOS Y SANCIONES.
1. Para la investigación: El Gobierno Nacional propenderá por la creación de programas de investigación en el Uso Racional y Eficiente de la Energía a través de Colciencias, según lo establecido en la Ley 29 de 1990 y el Decreto 393 de 1991.
2. Para la educación: El Icetex beneficiará con el otorgamiento de préstamos a los estudiantes que quieran estudiar carreras o especializaciones orientadas en forma específica a aplicación en el campo URE.
3. Reconocimiento Público: El Gobierno Nacional creará distinciones para personas naturales o jurídicas, que se destaquen en el ámbito nacional en aplicación del URE; las cuales se otorgarán anualmente. El Ministerio de Minas y Energía dará amplio despliegue a los galardonados en los medios de comunicación más importantes del país.
4. Generales: El Gobierno Nacional establecerá los incentivos e impondrá las sanciones, de acuerdo con el programa de uso racional y eficiente de la energía y demás formas de energía no convencionales, de acuerdo a las normas legales vigentes.
(…)
ARTÍCULO 9o. PROMOCIÓN DEL USO DE FUENTES NO CONVENCIONALES DE ENERGÍA. El Ministerio de Minas y Energía formulará los lineamientos de las políticas, estrategias e instrumentos para el fomento y la promoción de las fuentes no convencionales de energía, con prelación en las zonas no interconectadas. (Subrayas fuera de texto).
De acuerdo con lo expuesto, corresponde al Gobierno Nacional expedir la reglamentación atinente a los incentivos y estímulos a la utilización de fuentes no convencionales de energía, mientras que en materia de subsidios a la oferta o a la demanda, aún no se conoce desarrollo normativo en tal sentido”.
Con relación a la embargabilidad de las cuentas bancarias de los prestadores de servicios públicos, si bien esta entidad no es competente para pronunciarse sobre el particular, a título meramente informativo, consideramos pertinente señalar que uno de los criterios para determinar la procedencia de esta medida es la naturaleza de los recursos objeto de embargo, ya que existe un tratamiento diverso según se trate de bienes o recursos públicos o privados.
Es así por ejemplo, que respecto de los recursos de naturaleza pública, el nuevo Código General del Proceso contenido en la Ley 1534 de 2012, en su numeral 1° del artículo 594 estableció cuales bienes son inembargables indicando:
“Artículo 594. Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar:
1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social. (Subrayado fuera de texto) (…)
De tal manera que si se trata del embargo de recursos de naturaleza pública, o aquellos que tienen destinación específica como los del sistema general de participaciones o los destinados a subsidios, estos son inembargables.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Heidy Angélica Jiménez Morales, Asesor Oficina Jurídica
Revisó: Victor Rhenals López, Coordinador Grupo de Conceptos Oficina Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290181862.
Tema: LIBERTAD DE EMPRESA. Principio de libertad de entrada.
AREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Condiciones para su operatividad.
PERSONAS AUTORIZADAS PARA PRESTAR SERVICIOS PÚBLICOS. Comunidades organizadas.
OBJETO SOCIAL MÚLTIPLE. El artículo 18 de la Ley 142 de 1994, permite que las ESP tengan objeto social múltiple.
SOCIEDADES ANÓNIMAS SIMPLIFICADAS. Régimen como prestadoras de servicios públicos.
ALUMBRADO PÚBLICO. No es un servicio público domiciliarios.
ENERGÍA ALTERNATIVA. Régimen previsto por la CREG.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
6. Artículo 1 Decreto 421 de 2000.
7. Numeral 19.15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994.
8. 19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. (Se resalta)
9. 19.12 La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista. (Se resalta)
10. Si bien la Comisión de Regulación de Energía y Gas reguló algunos aspectos del servicio de alumbrado público en las Resoluciones CREG 43 de 1995 y 43 de 1996 y la Ley 1150 de 2007, dispuso en su Artículo 29 algunos elementos que se deben cumplir en tales contratos, esto no significa que se haya convertido el alumbrado público en un servicio domiciliario, como tampoco que las previsiones sobre el contrato de servicios públicos sean de aplicación al contrato de aquél servicio.
11. Corte Constitucional, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia C-035-03 del 30 de enero de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería.
12. Íbidem.
13. Mediante la cual se fomenta el uso racional y eficiente de la energía, se promueve la utilización de energías alternativas y se dictan otras disposiciones.
