Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2015-608
Señor
LUIS ENRIQUE COLMENARES VERGEL
luis.colmenares@wius.com.co
Ref. Su solicitud concepto[1]
Cordial Saludo:
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener concepto jurídico respecto de:
"PERTENEZCO A UNA EMPRESA COMUNITARIA DE SERVICIO PUBLICO DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO EN FACATATIVA BARRIO CARTAGENA, CON LOS PRECIOS QUE NOS IMPONEN A COBRAR QUIERO SABER, SI LA EMPRESA ES NUESTRA PODEMOS COBRAR LOS SERVICIOS MAS BARATOS O NOS TOCA REGIRNOS A LOS PRECIOS QUE LAS EMPRESAS NOS IMPONGAN?? OBVIAMENTE SIN DETRIMENTO DE LAS EMPRESA; PUESTO QUE ES UNA EMPRESA SIN ANIMO DE LUCRO. POR OTRO LADO NO ENCONTRAMOS UNA ENTIDAD QUE NOS RESPALDE CUANDO SE SOSPECHA DE MALOS MANEJOS TANTO DE LO ECONOMICO COMO LO DE CAMBIOS Y PROCEDIMIENTOS PARA CAMBIOS DE JUNTA DIRECTIVA Y OTROS ACUDIMOS A MUCHAS ENTIDADES Y TODOS NOS CONTESTARON QUE ELLOS NO TENIAN NADA QUE VER CON ESOS PROBLEMAS LA ULTIMA QUE NO DIJERON ES QUE TENIAMOS QUE PONER UNA DEMANDA A UN JUZGADO CIVIL PERO CON ABOGADO Y NO TENEMOS RECURSOS PARA PAGARLOS, COMO SABEMOS Y CREEMOS EN LA BOGOTA HUMANA QUE USTEDES LIDERAN EN ESTA ADMINISTRACIÓN CON MUCHO ÉXITO Y BENEFICIO PARA LOS MAS POBRES SI USTEDES NOS PUEDEN ORIENTAR Y/O ASESORAR QUE DEBEMOS HACER AL RESPECTO (.)"
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso reiterar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante. Dichos conceptos se emiten de conformidad con lo dispuesto por el legislador en el artículo 28 [1] de la Ley 1437 de 2011 sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso reiterar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante. Dichos conceptos se emiten, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. [2]Lo contrario podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia. No obstante lo anterior, de manera general nos referiremos a los puntos a los que hace referencia su consulta, con el fin de otorgarle elementos que contribuyan a aclarar sus dudas.
De acuerdo con su consulta hemos extraído que el problema jurídico que se plantea es si es posible el cobro de servicios públicos más económicos al que se factura, o si por el contrario los usuarios deben someterse al cobro que realicen las empresas.
Sobre el particular, es preciso reiterar la tesis expuesta en el concepto SSPD No.XXX de XXXX, el cual señaló:
"Formuladas las anteriores precisiones, absolvemos sus interrogantes de manera general de acuerdo con los siguientes ejes temáticos generales:
i) Elementos de las fórmulas tarifarias. La ley de servicios públicos domiciliarios -Ley 142 de 1994- determinó en su artículo 90 los elementos de las fórmulas tarifarias, advirtiendo que por disposición legal las comisiones de regulación de cada servicio pueden diseñar y hacer públicas diversas opciones, así:
"Artículo 90. Elementos de las fórmulas de tarifas. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:
90.1. Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio.
Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
90.3. Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales.
El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio. Las comisiones de regulación siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarías que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas. Cualquier usuario podrá exigir la aplicación de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de medición necesarios."
De conformidad con lo anterior, las fórmulas tarifarias deben estar compuestas básicamente por tres elementos:
- Un cobro del cargo por unidad de consumo(2), el cual, es el precio que el usuario paga por la unidad de servicio consumido respecto de cada uno de los servicios públicos domiciliarios, de manera que es Kilovatio (kwh) de energía, Metro Cúbico (m3) de agua o gas natural, acotando que este tipo o modalidad de medida no es aplicable al servicio de aseo ya que no tiene cobro de cargo por unidad. Es oportuno indicar que en el caso del servicio público domiciliario de aseo se hace exigible el cobro del cargo fijo(3), independientemente que el inmueble se encuentra habitado o no, y/o de igual forma produzcan o no residuos sólidos o desechos, caso en el cual, los usuarios en efecto deben cancelar el barrido y limpieza de las áreas públicas por razones de orden sanitario y ambiental(4).
En esta misma línea, las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios deben fundamentar esencialmente el cobro de los consumos en sus facturas a través del cargo por unidad de consumo siempre que exista consumo, y cuando no sea posible su medición directa pero exista el consumo, acogerá indudablemente a las figuras de los consumos promediados contemplados en la ley general de servicios, o a las formas subsidiarias de determinar el consumo previstas en el artículo 146 ibídem.
Un cobro de un cargo fijo por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos, al respecto, esta oficina Jurídica se permite ratificar lo expresado en concepto SSPD-OJ-2014-059 en donde señalo:
".Ahora bien, la ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro, aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a las definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original)
Con todo, cuando el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de éste cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite; en otros términos, hace referencia a la disponibilidad del servicio.
Por tal razón, el usuario que haya incumplido con sus obligaciones contractuales o que no haya podido utilizar el servicio, no queda exonerado de realizar el pago del cargo fijo, toda vez que la empresa está disponible para la prestación del servicio y en esta medida la normativa vigente la faculta para efectuar este cobro.
El usuario sólo estaría exonerado del cobro de cargo fijo en los casos de falla en la prestación del servicio conforme al artículo 137 de la Ley 142 de 1994, cuando el servicio sea suspendido de común acuerdo de conformidad con el artículo 138 ibídem, cuando el contrato se dé por terminado o cuando la regulación así lo señale de manera expresa. De acuerdo con esto, se tiene que el cobro del cargo fijo debe pagarse independientemente de que el inmueble se encuentre ocupado o no, toda vez que éste refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio, independientemente de su nivel de uso.
Ahora bien, el cargo fijo opera en cada uno de los servicios públicos domiciliarios de la siguiente forma:
a) Cargo fijo en acueducto y saneamiento básico. La Resolución CRA 287 de 2004, actualmente vigente, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, señala en el artículo 2 que las fórmulas tarifarias para los servicios de acueducto y alcantarillado incluyen un cargo fijo y un cargo por unidad de consumo, y en los artículos 4 y siguientes indica la forma de calcular cada uno de ellos..." (Negrilla fuera del texto)
De conformidad con lo manifestado, el cargo fijo puede incluirse en la estructura tarifaria de los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, siempre y cuando la regulación así lo determine y se cuente con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, por lo que el cobro se realiza sin tener en cuenta para ello, si el servicio se ha utilizado no.
Ahora bien, en virtud de la onerosidad del contrato, una de las principales obligaciones que surgen una vez suscrito el contrato de condiciones uniformes, es la de efectuar el pago por el servicio recibido, cuyo cobro se realiza mediante la factura de servicios públicos domiciliarios y sólo puede realizarse por quien tiene la calidad de prestador del servicio.
Al respecto es importante tener en cuenta, que el cobro del cargo fijo solo procede cuando existe disponibilidad del servicio, circunstancia que deberá analizarse en cada caso concreto, teniendo en cuenta que el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, dispone que es posible incluir el cobro de un cargo fijo "que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso"
En suma el cargo fijo, puede incluirse en la tarifa cuando la regulación así lo determine, y una vez exista el contrato de servicios públicos domiciliarios se genera su cobro, independientemente que el servicio sea o no utilizado.
- Un cargo por aportes de conexión, el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio y que también podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales.
Así las cosas, por regla general la base de liquidación es el registro real y directo que arroja la micromedición del consumo del usuario y/o suscriptor. Sin embrago, cuando el consumo es cero, solo es posible el cobro por parte de las empresas prestadoras del servicio de aquellos cargos fijos exceptuando el servicio de energía eléctrica, afirmando, en efecto, que no existe consumo esporádico y/o fugas eventuales en el servicio público, sin que se pueda predicar, por ello, la promediación de los consumos, de modo que el cargo por unidad de consumo, es el precio que el usuario paga por la unidad de servicio consumido respecto de cada uno de los servicios públicos domiciliarios, para energía eléctrica es Kilovatio (kwh), Metro Cúbico (m3) de agua o gas natural, sin que esta modalidad de medida sea aplicable al servicio de aseo ya que no tiene cobro de cargo por unidad, pero si por cargo fijo.
Precisado lo anterior, y absolviendo sus inquietudes relativas a los cargos fijos para cada uno de los servicios públicos domiciliarios, se tiene que normativamente se han definido de la siguiente forma:
Respecto del servicio público de acueducto y alcantarillado, la Resolución expedida por la Comisión de Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico CRA 287 de 2004, definió el marco tarifario para los servicios de acueducto y alcantarillado estableciendo un cargo fijo y cargo por consumo variable.
Frente al servicio público de aseo, la Resolución expedida por la Comisión de Regulación de Agua potable y Saneamiento Básico CRA 351 de 2004, (es 2005) definió un costo fijo medio de referencia y un costo variable.
Con relación al servicio público domiciliario de gas natural, la Resolución expedida por la Comisión de regulación de Energía y Gas CREG 057 de 1996 previó la existencia del cobro del cargo fijo, no obstante, este cargo fijo no es aplicable a los usuarios pertenecientes a los estratos 1 y 2 conforme a lo reglado en Resolución expedida igualmente por la CREG 108 de 2003, en la que señalo que la facturación del servicio se basa en la tarifa equivalente actualizada mensualmente sobre la cual se aplica el porcentaje de subsidio correspondiente.
Por último, mediante Resolución expedida por la Comisión de regulación de Energía y Gas CREG 079 de 1997, se dispuso la eliminación del cargo fijo en la tarifa de este servicio, de manera que hoy en día no es exigible dicho cargo fijo por las empresas prestadoras de este servicio público domiciliario. Para el caso del servicio de energía eléctrica, no se aplica el concepto de cargo fijo, ya que el Decreto 387 de 2007, se refiere a un cargo variable, que se define en esta norma como margen de comercialización. (.)"
De acuerdo con lo expuesto, se responde su consulta informándole que el cobro del servicio debe corresponder a la determinación del cálculo de las tarifas que realice cada Comisión de Regulación para cada sector, de conformidad con el Régimen de Servicios Públicos, la regulación y las normas pertinentes en cada sector. Sin perjuicio de ello, las fórmulas tarifarias pueden contener elementos adicionales, tales como, el cargo fijo y el cargo de aportes de conexión, respecto de dichos cobros debe someterse el usuario o suscriptor acorde con las disposiciones legales vigentes para cada servicio público domiciliario; la reglamentación expedida por la respectiva comisión de regulación en el marco del contrato de condiciones uniformes suscrito con la empresa.
Si en un caso concreto, el suscriptor o usuario considera que la empresa realiza cobros adicionales a los que están autorizados en la Ley, este se encuentra en el derecho de seguir el procedimiento establecido en los artículos 152 a 158 de la Ley 142 de 1994, a fin de presentar reclamación correspondiente, relativa a la facturación del servicio, ante la empresa prestadora de servicios públicos, reclamación que debe ser allegada a la empresa en primera instancia. De igual modo, conforme al artículo 154 de la citada Ley, contra el acto que decida las reclamaciones de facturación, procede el recurso de reposición, ante la misma empresa, dentro de los 5 días siguientes del conocimiento de la decisión, sin que en ningún caso procedan reclamaciones contra facturas de más de 5 meses de haber sido expedidas; también procede el recurso de apelación, el cual se presenta como subsidiario del de reposición, el cual es resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Por otro lado, es importante informarle que si se comprueban cobros abusivos por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos, sin que los mismos posean soporte legal o contractual, y en defecto exista un desequilibrio entre las partes, esta Superintendencia está legitimada para imponer sanciones a las empresas prestadoras conforme a lo reglado en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta las circunstancias modales en que ocurrieron los hechos sancionables, advirtiendo que las investigaciones inician a petición de parte o de oficio y con respeto al debido proceso que le corresponde al prestador del servicio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Rafael Alexis Torres Luquerna - Abogado contratista OAJ-SSPD
C.C. María Del Rosario Almeida Torres
Subdirectora de calidad del servicio
Dirección Distrital de Servicio al Ciudadano
Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
[1] ? Radicado 20158100415852
Tema: COBROS DE SERVICIOS PUBLICOS – PROCEDIMIENTO EN CASO DE ABUSO EN EL COBRO.
[2] ? Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
