CONCEPTO 610 DE 2017
(16 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
RESUMEN
Los contratos que celebren los municipios para entregar infraestructura municipal a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a cualquier título, deben estar precedidos de procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, de manera tal que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios.
PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
En relación con la forma y procedimiento que debe observarse cuando se van a entregar bienes afectos a la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, por un municipio a empresas que ya se encuentran prestando el servicio en municipios menores, se presentan como problemas jurídicos los siguientes (i) Cuando un municipio que ha recibido infraestructura para la prestación de servicios de acueducto y alcantarillado, cuya financiación fue efectuada con recursos de cooperación internacional, desea entregar esos bienes a la única empresa que opera en el municipio bajo un contrato de aportes sujeto a condición ¿puede celebrar ese contrato y hacer entrega del uso de esa infraestructura de forma directa a dicha empresa o debe hacerse mediante licitación pública?, (ii) Cuando en un municipio está operando una sola empresa pero hay otras constituidas que no operan, ¿puede celebrar el municipio ese contrato y hacer entrega del uso de esa infraestructura de forma directa a dicha empresa que opera o debe hacerse mediante licitación pública?, y (iii) Si se tratara de bienes afectos al servicio de aseo y fueran los mismos escenarios anotados anteriormente, ¿variaría las respuestas dadas anteriormente?
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Resolución CRA 151 de 2001
CONSIDERACIONES
En relación con sus inquietudes, y previo a dar respuesta a las mismas, en el orden en que estas fueron planteadas, debemos señalar que a partir de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, dado que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basará en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 superior, lo que busca asegurar la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.
Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, según el cual ¨Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades."
En ese sentido, un prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional e inscribirse en el RUPS de prestadores, sin que para ello requiera de un contrato que lo habilite para operar con un municipio, un departamento o la Nación.
No obstante lo anterior, si el prestador de servicios públicos requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, entendiendo por esta la que ha sido adquirida con recursos municipales, o que habiéndose construido con recursos de terceros ha sido cedida a un ente territorial, éste podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), las cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que dice lo siguiente:
¨Artículo 39. Contratos Especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(...) 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. (...)¨
Dichos contratos, en todo caso, deben celebrarse previo el trámite de un proceso de selección objetiva, adelantado de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual es del siguiente tenor literal:
¨(...) Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.¨
De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio organice la respectiva licitación pública, en la que pueda participar en igualdad de condiciones con otros prestadores interesados.
En línea con lo expuesto, conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en el que se establecen los contratos de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los cuales debe estimularse concurrencia de oferentes. Dicho artículo, indica que tales contratos son los siguientes:
a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.
c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).
d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.
e. (Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de (i) asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o (iii) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como (iv) los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.
Como puede verse, y de conformidad con el literal e) del citado artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, los contratos que celebren los municipios para entregar infraestructura municipal a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a cualquier título, deben estar precedidos de procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, de manera tal que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios.
Ahora bien, si lo que desea el municipio es entregar la propiedad de su infraestructura a una empresa en la cual participa, bien podría hacerlo a través de un mecanismo de capitalización, en donde los aportes del municipio estén representados en los bienes a entregar, de manera que su participación social aumente o se mantenga, dependiendo de los aportes de los demás socios. En dicho caso, el proceso de capitalización deberá realizarse de conformidad con lo dispuesto en el Código de Comercio por parte de la ESP, y de acuerdo con las disposiciones que rigen la actividad municipal en el caso del ente territorial.
Dicho lo anterior, se responde:
¨1. Cuando un municipio que ha recibido infraestructura para la prestación de servicios de acueducto y alcantarillado, cuya financiación fue efectuada con recursos de cooperación internacional, desea entregar esos bienes a la ÚNICA empresa que opera en el municipio bajo un contrato de aportes bajo condición ¿puede celebrar ese contrato y hacer entrega del uso de esa infraestructura de forma directa a dicha empresa o debe hacerse mediante licitación pública?¨
En relación con el origen económico de la infraestructura en poder de un municipio, lo que podemos señalar es que salvo que exista alguna restricción a la disposición de tales bienes, fundada en los instrumentos de cooperación que permitieron su construcción, el municipio podrá disponer su entrega a través de contratos de aporte bajo condición u otras tipologías contractuales, cumpliendo para el efecto con los mandatos de la Ley 142 de 1994 y de la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento.
De otra parte, y en cuanto a que exista un único prestador municipal en un momento dado del tiempo, ello no anula el cumplimiento de las normas que obligan a los municipios a acudir a mecanismos que fomenten la libre concurrencia de oferentes, pues dado la apertura de estos, una vez iniciado un proceso de este tipo, bien podrían aparecer interesados aptos para prestar el servicio público domiciliario de que se trate, diferentes a aquellos instalados en el territorio del ente municipal.
¨2. Cuando en un municipio está operando una sola empresa pero hay otras constituidas que no operan, ¿puede celebrar el municipio ese contrato y hacer entrega del uso de esa infraestructura de forma directa a dicha empresa que opera o debe hacerse mediante licitación pública?¨
Aplica a esta pregunta, la respuesta dada para la anterior inquietud.
¨3. Si se tratara de bienes afectos al servicio de aseo y fueran los mismos escenarios anotados anteriormente, ¿variaría las respuestas dadas anteriormente?¨
Las normas legales a que nos hemos referido aplican respecto de todos los servicios públicos domiciliarios a que se refieren los artículos 1 y 14 de la Ley 142 de 1994, incluido dentro de ellos el servicio de aseo.
Por su parte, la Resolución CRA 151 de 2001, es exigible respecto de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, razón por la cual nuestras respuestas y análisis anteriores, no varían en tratándose del servicio público domiciliario de aseo.
Por el contrario, y con más razón aplican respecto de tal servicio, habida cuenta que éste, a diferencia de los de acueducto y alcantarillado que se prestan con redes físicas que limitan la posibilidad real (más no jurídica) de competencia, se presta a través de redes físicas y humanas que incentivan y permiten una competencia real, salvo aquellos casos de áreas de servicio exclusivo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
NICOLAS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Andrés David Ospina Riaño – Abogado Contratista Oficina Jurídica
Reviso: Olga Emilia De La Hoz Valle – Coordinador Grupo de Conceptos Oficina Jurídica SSPD
[1] 20175290498912
Tema: Entrega de infraestructura municipal
