CONCEPTO 612 DE 2018
(agosto 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002,[2] corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, ".absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios".
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011,[3] sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015,[4] es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
La ausencia de verificación del prestador de servicios públicos, o la verificación deficiente por parte de éste de los requisitos de procedibilidad de un recurso, no eximen a la Superintendencia del examen que a ella le corresponde, como tampoco sanean la ausencia de estos, de lo que se deduce que, en caso de que un prestador haya resuelto un recurso con ausencia de requisitos de procedibilidad, no por ello debe esta Superintendencia proceder a su análisis, pues lo contrario sería una violación de la Ley en esta materia. Lo anterior, sin perjuicio de las solicitudes de pruebas o de información adicional que la Superintendencia pueda llegar a realizar, dependiendo del estado en que se encuentre el trámite del expediente que le haya sido remitido para su consideración.
CONSULTA
Se solicita a esta Oficina, en el escrito de consulta, resolver diversos interrogantes relacionados con la defensa de los usuarios en sede del prestador y esta Superintendencia, y el trámite de los recursos a que se refieren los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Ley 1437 de 2011
CONSIDERACIONES
Procede esta Oficina a responder las inquietudes planteadas en el orden en que estas fueron planteadas, así:
"1. Como en materia de servicios públicos domiciliarios la resolución del recurso de apelación le compete a la SSPD como superior jerárquico de la ESP, entonces lógicamente la resolución del recurso de queja que se interpone contra su rechazo también le compete a la SSPD. ¿Si el usuario recurrente lo presenta ante la misma ESP, ésta debe proceder a remitirlo a la Dirección Territorial de la SSPD competente en los términos del artículo 21 de la ley 1755 de 2015?
Previó a resolver esta pregunta, debemos aclarar un yerro inserto en su redacción. En efecto, y tal como lo ha señalado de manera reiterada esta entidad, en materia de servicios públicos (i) la Superintendencia y sus vigiladas son personas jurídicas diferentes y (ii) esta entidad es superior funcional más no jerárquica de los prestadores. En punto a lo anterior, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de agosto de 2007, dijo lo siguiente:
"La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia para revocar los actos administrativos emitidos por sus vigilados. Por regla general, no puede entenderse esta Superintendencia como un superior jerárquico de las empresas prestadoras de servicios públicos. Aunque la Superintendencia resuelve las apelaciones en segunda instancia de las controversias surgidas con las mencionadas empresas, su normatividad por ser especial y excepcional sólo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado, como por ejemplo, al de la Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha antes de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación, con respecto a un jefe superior de la administración"
Aclarado lo anterior, y en lo que tiene que ver con el fondo de su pregunta, ha de decirse que el inciso 2o del artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, dispone con claridad que "Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos"
Por su parte, el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, igualmente introducido por sustitución por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, señala que "Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente"
Dado lo anterior, y al no existir norma especial al respecto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, se tiene que, si el usuario recurrente presentó por error su recurso de queja ante el prestador del servicio, este último deberá informar de tal hecho al usuario y remitir el escrito a la autoridad competente, en este caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro del término de cinco (5) días a que se refiere la norma por usted citada.
"2. ¿El término del artículo 21 de la ley 1755 de 2015 suspende el conteo del término establecido en el artículo 158 de la ley 142 de 1994?
3. ¿Si la ESP omite la remisión del recurso de queja a la SSPD dentro del término dictado en el artículo 17 de la ley 1755 de 2015, se podría producir el SAP si una vez vencidos los 15 días sumando la suspensión por el trámite de dicha norma, el usuario no ha tenido la resolución del recurso?"
El artículo 158 de la Ley 142 de 1994, que es norma especial en materia de silencio administrativo en el sector de los servicios públicos domiciliarios, indica en su inciso segundo que el término de quince (15) días hábiles para responder una petición o recurso, sólo puede entenderse ampliado cuando quiera que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o cuando se haya requerido la práctica de pruebas.
Por su parte, el término de cinco (5) días a que se refiere el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015 antes citado, es un plazo para informar al usuario que el recurso se presentó ante una autoridad sin competencia y para hacer la remisión que corresponda a la entidad encargada de su atención.
Dado que se trata de términos que tienen finalidades absolutamente diferentes, no se entiende su pregunta, máxime cuando en tratándose del recurso de queja por la negativa a conceder la apelación, ya existe una respuesta al recurso, en el sentido de rechazarlo. En todo caso, se aclara que la Ley no asigna efecto alguno al incumplimiento del plazo para hacer la remisión, de lo que se extrae que no podría derivarse de dicha mora una nueva especie de silencio administrativo positivo, máxime si se tiene en cuenta que tal figura es excepcional y sus causales, por tanto, deben estar establecidas en la Ley.
Lo anterior, sin perjuicio de que esta Superintendencia, en ejercicio de sus funciones, pueda tomar otras medidas en relación con el respectivo prestador.
"4. ¿Si no se adjunta el acto de rechazo del recurso, la actuación debe continuar teniendo en cuenta que la ESP lo tiene, o sea que está en poder de la Administración Pública, de modo que la SSPD debe solicitarlo a la prestadora de conformidad con el artículo 14 de la ley 962 de 2005 (anti-trámites), que reforma el artículo 16 del decreto-ley 2150 de 1995 (anticorrupción administrativa)? ¿O prima el CPACA sobre la legislación antitrámites?"
En este caso, la Ley 1437 de 2011 es norma especial y posterior frente a la Ley 962 de 2005, y el numeral 3o de su artículo 74, es claro en indicar que "Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso", razón por la cual si el recurso de queja es recibido por el prestador y éste remite el expediente en forma incompleta a la Superintendencia, esta entidad podrá solicitar la remisión de lo que falte para decidir lo que corresponde.
En punto a este tema debe indicarse y reiterarse que, si bien los prestadores de servicios públicos domiciliarios actúan como administración en tratándose de la atención de peticiones, quejas y recursos al amparo de lo dispuesto en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, lo cierto es que esta Superintendencia no es su superior jerárquico, de lo que se infiere que los documentos en poder de un prestador, por considerarse éste administración, no pueden entenderse en poder de esta entidad, a menos que los mismos le hayan sido remitidos.
"5. Al decir el artículo 77 del CPACA que "los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación", ¿qué significa la expresión subrayada? ¿Acaso se refiere al reconocimiento de la legitimidad del peticionario como "suscriptor y/o usuario", cuya petición fue tramitada, resuelta y la respuesta notificada al mismo?
6. Si es así, el recurrente que fue reconocido en la actuación administrativa, ¿debe volver a acreditar su legitimidad en la interposición de los recursos (vía administrativa), ante la ESP para el trámite del recurso de reposición, y luego ante la SSPD para el trámite de la apelación?
7. En el mismo orden de ideas, el suscriptor y/o usuario que intervino en la actuación administrativa, o vía administrativa en la primera instancia, ¿debe acreditar de nuevo su legitimidad ante la SSPD en caso de SAP para solicitar la respectiva investigación, siendo que incluso la actuación sancionatoria podría adelantarse de oficio de acuerdo con el artículo 47 del CPACA?
8. Si la respuesta a lo anterior en negativa para el caso de la ESP, ¿una vez reconocido el peticionario como suscriptor y/o usuario de modo que su petición, queja o reclamo es recibido, tramitado, resuelto y la decisión sobre el mismo debidamente notificada, la prestadora NO DEBE rechazar los recursos con fundamento en el numeral 1 del artículo 77 del CPACA?"
En punto a este tema se ha repetido hasta la saciedad que los recursos, a diferencia de las peticiones ordinarias, tienen unos requisitos de procedibilidad que de no cumplirse conllevan a su rechazo, razón por la cual el rechazo de un recurso indebidamente presentado no tiene por qué estar precedido de una solicitud tendiente a que se complete la información faltante para su prosperidad.
En línea con lo anterior, debe decirse que los citados requisitos de procedibilidad de los recursos son condiciones sine qua non que se deben cumplir por el recurrente, para efectos de que los recursos presentados puedan ser admitidos y decididos de fondo por parte del prestador o de esta Superintendencia, de suerte que los mismos deben estar presentes al momento de su presentación y sólo luego de verificado su cumplimiento, el recurso podrá ser admitido.
En ausencia de dichos requisitos, y según lo dispuesto en el artículo 78 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tanto la reposición como la apelación deben ser rechazadas.
De otra parte, y tal como se ha indicado en numerosas ocasiones, es necesario anotar que la ausencia de verificación del prestador o la verificación deficiente por parte de este de los requisitos de procedibilidad del recurso, no exime a la Superintendencia del examen que a ella le corresponde, como tampoco sanea su ausencia, de lo que se deduce que, en caso de que un prestador haya resuelto un recurso con ausencia de requisitos de procedibilidad, no por ello debe esta Superintendencia proceder a su análisis, pues lo contrario sería una violación de la Ley en esta materia. Lo anterior, sin perjuicio de las solicitudes de pruebas o de información adicional que la Superintendencia pueda llegar a realizar dependiendo del estado en que se encuentre el trámite del expediente que le haya sido remitido.
Los citados requisitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, complementado con lo dispuesto en el artículo 77 del mencionado Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son los siguientes:
- El recurso debe interponerse dentro del plazo legal por el interesado o, de ser el caso, por su representante o apoderado debidamente constituido, quienes deben estar identificados en el recurso, el cual también deberá contener la dirección para notificaciones, que puede ser la correspondiente a su correo electrónico cuando se pretenda ser notificado por este medio.
- El recurso debe estar debidamente sustentado, es decir, no basta con indicar que se recurre la decisión, además es menester indicar cuáles son las razones por las que a juicio del usuario, esta debe ser revisada y modificada.
- Se debe acreditar el pago de las sumas que no son objeto del recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco (5) periodos, a menos que dicho promedio se encuentre en discusión.
- El recurso debe referirse a materias susceptibles de su interposición, es decir, las relacionadas con la negativa a contratar, suspensión, terminación, corte y facturación del servicio.
- El recurso debe permitir la identificación de quien lo interpone, así como los datos que permitirán la notificación de la decisión que corresponda.
- Finalmente, y a pesar de que no se requiere apoderado para su presentación, en caso de que se emplee alguno, el mismo debe adjuntar el poder que lo acredita como representante del respectivo usuario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Conforme lo expuesto, no se trata de que el usuario deba acreditar en cada ocasión su legitimidad, sino de que la Superintendencia, como superior funcional más no jerárquico del prestador, tenga la oportunidad de realizar sus propios análisis, que son diferentes de los realizados inicialmente por el prestador, en tanto si bien el ente de control y su vigilada actúan como administración, no son un mismo órgano decisor, lo que explica que la apelación y la queja se surtan ante esta entidad y no ante una dependencia determinada de quien presta el servicio público domiciliario respectivo.
La posibilidad de actuar de oficio en estos casos dependerá de los análisis que haga la entidad acerca de las conductas que se evidencien de los expedientes remitidos. Lo anterior, sin perjuicio de que, en cualquier caso, el ente de control tenga el derecho de solicitar tanto al usuario como al prestador, los documentos, pruebas e información que correspondan, para probar tanto sus derechos como el cumplimiento de sus deberes procesales y sustanciales.
"9. ¿De acuerdo con el artículo 81 del CPACA, de los recursos podrá(n) desistirse en cualquier momento, incluso después de haberse producido la decisión sobre el mismo, o haberse configurado un SAP? ¿Esto aplica también para las reclamaciones que activan la actuación administrativa?"
En relación con esta inquietud, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, "Los interesados podrán desistir en cualquier tiempo de sus peticiones, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales, pero las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran necesaria por razones de interés público; en tal caso expedirán resolución motivada"
"10. ¿Cuál es el término de resolución de resolución del recurso de apelación y del recurso de queja?"
Teniendo en cuenta que el régimen de los servicios públicos domiciliarios no establece un término especial para atender los recursos de apelación y de queja, hay que remitirse a las normas generales sobre estos, contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En esa medida, se tiene que conforme al artículo 79 de la Ley 1437 de 2011, los recursos deberán resolverse de plano, con una etapa probatoria no mayor a treinta (30) días, prorrogables por máximo treinta (30) días adicionales, sólo si esta se requiere.
Ahora bien, dado que el "de plano" a que se refiere la norma no se define, y que el inciso 2o del artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, dispone que la presentación de recursos "(...) implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política", hay que remitirse al término establecido para la resolución de peticiones, el cual, de acuerdo con el inciso 1o del artículo 14 ibidem, es de quince (15) días hábiles a partir de su recepción.
Conforme lo expuesto, se tiene que, para resolver un recurso de apelación o queja, la administración contará con un término de quince (15) días hábiles, a menos que se requiera la práctica de pruebas, caso en el cual el periodo probatorio no podrá exceder de treinta (30) días prorrogables por treinta (30) más.
En cualquier caso, si superado el término anterior, la administración no responde, habrá de darse aplicación al artículo 86 de la Ley 1437 de 2011, según el cual "Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa"
"11. ¿Cuál es el término de resolución de una investigación por SAP?"
Teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 no establece un término para adelantar una investigación por la ocurrencia de un silencio administrativo positivo, se interpretaría en principio que nos deberíamos remitir a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, según el cual:
"Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.
Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución.
La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria" (Subrayas y negrillas fuera de texto)"
No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que la investigación por la ocurrencia del silencio administrativo positivo, es una facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los términos del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, se deberá dar aplicación lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 81 adicionado por el artículo 208 de la Ley 1753 de 2015, el cual es una disposición especial, en los siguientes términos:
"PARÁGRAFO 2o. La facultad que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer una sanción por la violación del régimen de prestación de los servicios públicos caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado".
En ese orden de ideas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cuenta con el término de cinco (5) años para adelantar la investigación por silencio administrativo positivo, contados desde la fecha en que se configuró dicho silencio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185290757632
TEMA: DEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DE LA EMPRESA
Subtemas: Recurso de Queja/Silencio Administrativo Positivo
2. "Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".
3. "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo país"
