CONCEPTO 622 DE 2022
(octubre 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Necesitamos solicitar a distintas empresas ESP históricos de facturas de hasta 2 años, sin embargo empresas … indican que no van a remitir la información que según el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, en el que indican que solo se puede brindar la información por los últimos seis (6) meses, pero realizando validación de este artículo no hay nada que indique textualmente esa información, por lo tanto solicitamos que nos aclaren si únicamente las empresas ESP pueden remitir los históricos de las facturas de los últimos 6 meses y cual es la ley que los faculta a negarse a enviar los históricos o si están en la obligación de remitir esta información.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto Unificado SSPD-OJ-05 de 2009[10]
CONSIDERACIONES
A efectos de dar respuesta a la consulta presentada, se desarrollarán los siguientes ejes temáticos: i) El contenido del artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y ii) El derecho de acceso a la información pública de la ciudadanía.
i) Contenido del artículo 154 de la Ley 142 de 1994
El artículo 154 de la Ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 154. DE LOS RECURSOS. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.”
Como se puede observar, en el artículo transcrito se definen los recursos como actos a través de los cuales un usuario puede exigirle a un prestador que revise ciertas decisiones que adopta en relación con la prestación del servicio. Dicha norma también define un término específico para que los usuarios puedan prestar estas acciones. Sin embargo, no se hace referencia a la entrega de información por parte del prestador por lo que no podría utilizarse esa norma como mecanismo para evitar la entrega de información más cuando los prestadores de servicios púbicos tiene la obligación de entregar información al público.
Ahora bien, la referencia que se hace sobre el histórico de las facturas, está relacionado con las reclamaciones ante el prestador, las cuales no serán procedentes respecto de facturas que tengan más de 5 meses de expedidas.
ii) Derecho de acceso a la información pública.
Esta Oficina a través del Concepto Unificado 5 de 2009, actualizado el 18 de marzo de 2021, unificó la doctrina de la SSPD en cuanto a la información que se considera publica de los prestadores de servicios públicos en relación con sus actividades y que, por tanto, están obligados a entregar a los usuarios y público en general. En uno de sus apartes señala:
“(…) En un estado social de derecho todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, como expresión del derecho fundamental de petición y de la garantía de una democracia participativa en la que el control sobre la actividad pública no sólo está asignado a las autoridades que guardan competencia para ello, sino al ciudadano en general. Lo anterior, excepto en los casos en que la ley determine lo contrario.
El artículo 74 de la Constitución establece lo siguiente:
“Artículo 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable”.
De este modo, el derecho constitucional de acceso a la información, en virtud de lo previsto en el citado artículo, comporta (i) la necesidad de establecer criterios que permitan la materialización del mencionado derecho y (ii) el establecimiento de presupuestos a través de los cuales se impongan límites al acceso de la información, cuando se encuentra en conexidad con otros derechos de orden fundamental.
En ese sentido, las restricciones al acceso a la información están definidas en la ley y, en consecuencia, tal derecho no es absoluto. Así lo ratifica el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011[1], actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[2], que trata de la información y de los documentos de carácter reservado.
La Ley 1712 de 2014[3] definió el marco legal para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información, estableciendo los límites de dicho derecho.
En el sector de los servicios públicos domiciliarios, el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994[4] establece que los usuarios tienen derecho a “Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
Valga anotar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que “por la situación de inferioridad en la que se encuentran los individuos frente al Estado, el derecho de petición fue reconocido por la Constitución de 1991 como un derecho fundamental de aplicación inmediata, cuyo objetivo se circunscribe a crear un espacio para que los ciudadanos tengan la oportunidad de acercarse al Estado o a los particulares, a través de las entidades que tienen a su cargo la prestación de servicios públicos, con el fin de recibir la información completa de lo que requieren.” En ese sentido, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios tienen la responsabilidad de garantizar el derecho de petición, suministrando una respuesta oportuna, clara, de fondo y en tiempo.
Ahora, “las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios cumplen funciones administrativas al tenor de la vía gubernativa que asumen, esto es, en cuanto conocen y deciden sobre las peticiones, quejas, reclamos y recursos presentados por los suscriptores o usuarios”[6]; y en ese orden de ideas, todas las personas habilitadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, para prestar los servicios públicos domiciliarios, obran como verdaderas autoridades públicas a instancias de las etapas propias de lo que hoy se conoce como “vía administrativa” que recogió la llamada “vía gubernativa” concebida en el derogado Código Contencioso Administrativo, Decreto Ley 01 de 1984. En razón de ello, y en concordancia con el artículo 152 de la Ley 142 de 1994[7], se encuentran obligadas a atender las peticiones de información relacionadas con el contrato de servicios públicos domiciliarios.
En este orden de ideas y desde esa perspectiva, se observa que en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo indicado en las disposiciones aludidas, el campo de acción de los prestadores en esta materia, se encuentra circunscrito a todas aquellas actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre que la información no esté catalogada legalmente como calificada, secreta o reservada, y se cumplan los requerimientos que al respecto determine esta Superintendencia, incluidas dentro de dicho ámbito, las peticiones de información relacionada con el contrato de servicios públicos domiciliarios.
Lo anterior, se corrobora con lo dispuesto en la Ley 1712 de 2014, que en su artículo 5, correspondiente al ámbito de aplicación de dicha ley, señala que “Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público”[, son catalogadas como sujetos obligados a suministrar información pública que posea, controle o custodie, salvo que, por disposición constitucional o legal, de conformidad con dicha ley, sea objeto de reserva o limitación.
Bajo este escenario, la persona natural o jurídica que preste servicios públicos, es considerada sujeto obligado en virtud de la norma transcrita; lo anterior, al margen de: i) si obra como autoridad administrativa o no, ii) es o no persona prestadora de servicios públicos domiciliarios y ii) si se trata de información directamente relacionada con el contrato de servicios públicos domiciliarios. (…)” (subraya fuera de texto)
Bajo este contexto, en el sector de los servicios públicos domiciliarios los usuarios tienen derecho a solicitar y obtener información oportuna, precisa y completa respecto de las actividades y operaciones que realicen los diferentes prestadores para garantizar la prestación respectiva siempre que no dicha información no se clasifique como información reservada.
Lo anterior, aunado a que los prestadores al ejercer funciones administrativas obran como autoridades públicas y en razón de ello, en el marco de lo preceptuado en el artículo 152 de la Ley 142 de 1994, se encuentran en la obligación de atender las peticiones de información relacionadas con el contrato de prestación del servicio.
Ahora bien, la Ley 1712 de 2014 define el marco legal para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, sus procedimientos, excepciones y limites a dicho derecho. Al respecto señala:
“ARTÍCULO 3. OTROS PRINCIPIOS DE LA TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. En la interpretación del derecho de acceso a la información se deberá adoptar un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, así como aplicar los siguientes principios:
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. Principio conforme al cual toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en esta ley se presume pública, en consecuencia de lo cual dichos sujetos están en el deber de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley. (…).
ARTÍCULO 4. CONCEPTO DEL DERECHO. En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo control de los sujetos obligados. El acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática. (…).
ARTÍCULO 5. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.
b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control;
c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público;(…)” (subraya fuera de texto)
De acuerdo con las disposiciones transcritas, toda la información en poder de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, como sujetos obligados, será pública y estarán obligados a proporcionarla y facilitar el acceso a la misma a todas las personas que lo requieran como derecho fundamental. Por lo tanto, sólo podrá restringirse su acceso por excepción; que además debe estar reconocida y autorizada por la ley.
Para el efecto, el artículo 6 ibídem clasifica la información así.
“ARTÍCULO 6. DEFINICIONES. (…)
a) Información. Se refiere a un conjunto organizado de datos contenido en cualquier documento que los sujetos obligados generen, obtengan, adquieran, transformen o controlen;
b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal;
c) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley;
d) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley; (…)” (subraya fuera de texto)
De esta forma, el legislador no solo identificó de forma expresa cada uno los sujetos que se encuentra obligados a cumplir con las disposiciones en ella contenidas, sino que además consagró las definiciones de los tipos de información que reciben y tienen en su poder aquello. En efecto, los sujetos obligados tienen acceso a ella porque la producen de forma directa o porque se encuentra bajo su administración o custodia. Así mismo, se establecieron las características que debe tener la información para generar una clasificación especial que responda a esas condiciones y permita otorgarle una clasificación especial (reservada o clasificada), lo que permite en última instancia negar su acceso.
Así, a partir del artículo 6 transcrito se observa que las facturas de servicios públicos, en principio, corresponden a información pública clasificada, teniendo en cuenta que la misma contiene información personal en los términos de la Ley 1266 de 2008 y la Ley 1581 de 2012, en cuyo caso para poder ser publicada o entregada a terceros deberá mediar la autorización del titular de la información, salvo que, el suscriptor del servicio, es decir, a quien se dirige la factura, sea la misma persona que realice ante el prestador la solicitud correspondiente para obtener la información.
Lo anterior considerando, entre otros, lo señalado en el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 el cual señala:
“ARTÍCULO 18. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. <Artículo corregido por el artículo 2 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos:
a) <Literal corregido por el artículo 1 del Decreto 2199 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011.
b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad.
c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales.
PARÁGRAFO. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable.” (subraya fuera de texto)
En este contexto, cuando existe información pública de carácter clasificado (de la cual hace parte cualquier información que sea reconocida como dato personal), su acceso se encuentra restringido y, para su publicación y entrega será necesario obtener el consentimiento del titular de la información (la persona a quien se refiere la factura).
A su vez, es importante tener en cuenta que cuando alguna parte de la información es pública y la otra tiene alguna restricción de divulgación, será procedente que el prestador haga entrega de la misma, garantizando que se produzca una versión pública que mantenga en reserva únicamente la parte indispensable. Así lo dispone el artículo 21 de la Ley 1712 de 2014 que indica:
“ARTÍCULO 21. DIVULGACIÓN PARCIAL Y OTRAS REGLAS. <Artículo corregido por el artículo 3 del Decreto 1494 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> En aquellas circunstancias en que la totalidad de la información contenida en un documento no esté protegida por una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse una versión pública que mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable. La información pública que no cae en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la parte solicitante, así como ser de conocimiento público. La reserva de acceso a la información opera respecto del contenido de un documento público pero no de su existencia.
<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra o no en su poder o negar la divulgación de un documento, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la información.
Las excepciones de acceso a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones.” (subraya fuera de texto)
Finalmente, es de precisar que corresponderá al prestador, en los términos señalados por la normativa, determinar si la información solicitada corresponde a alguna de las clasificaciones contenidas en el artículo 6 de la Ley 1712 de 2014 o si existe alguna excepción aplicable a efectos de impedir que el usuario tenga acceso a ella. En efecto, en el citado Concepto Unificado SSPD-OJ-05 de 2009 esta Oficina señaló:
“(…) 3.4. Suministro de información a los suscriptores y usuarios de servicios públicos.
Volviendo a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo al cual, los usuarios de los servicios públicos tienen derecho a solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas e indirectas que se realicen en el marco de la prestación de los servicios públicos, siempre que no se trate de información clasificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es de señalar que la norma en comento, se fundamenta entre otros, en lo dispuesto en artículo 74 de la Constitución Política, que señala, que “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley…"
(…)
En este sentido, y de acuerdo con lo señalado en la Ley 1712 de 2014, para el caso de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, a ellos corresponderá la determinación de tales circunstancias, lógicamente respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público, limitaciones que, en todo caso, deben estar adecuadamente motivadas y consignadas por escrito, atendiendo para ello lo dispuesto en la ley en cita.
Así las cosas, cada prestador de estos servicios tendrá a su cargo la obligación de determinar, cuáles documentos o información puede entregar a los suscriptores y/o usuarios de los servicios que presta, y en general a quienes lo soliciten, aplicando para ello lo dispuesto en la ley en cita, en el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015, en lo señalado por la Corte Constitucional sobre el tema y en especial atendiendo las reglas contenidas en la sentencia C-274 de 2013 (detalladas en el numeral 2.2. del presente concepto).
Así, en virtud del marco legal expuesto y con fundamento en lo señalado por la máxima autoridad constitucional, es de indicar que cada caso específico deberá ser analizado por el prestador de servicios públicos domiciliarios, con el objeto de determinar si se trata de información de dominio público o, si por el contrario, se trata de información de acceso restringido, esto es, reservada o clasificada, y que por tal razón, no pueda ser suministrada o puesta en conocimiento del público en general. (…)” (Subraya fuera de texto).
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El artículo 154 de la Ley 142 de 1994 no se hace referencia a la entrega de información por parte del prestador. La referencia que se hace sobre el histórico de las facturas, está relacionada con las reclamaciones ante el prestador, las cuales no serán procedentes respecto de facturas que tengan más de 5 meses de expedidas.
- Los prestadores al ejercer funciones administrativas obran como autoridades públicas y en razón de ello, en el marco de lo preceptuado en el artículo 152 de la Ley 142 de 1994 se encuentran en la obligación de atender las peticiones de información relacionadas con el contrato de prestación del servicio.
- Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, acorde con lo dispuesto en la Ley 1712 de 2014 y en virtud del derecho de acceso a la información, solo podrán negarse a entregar la información que se considera reservada o clasificada.
- Las facturas de servicios públicos, en principio, se podrán considerar como información pública clasificada, teniendo en cuenta que la misma contiene información personal en los términos de la Ley 1266 de 2008, en cuyo caso para poder ser publicada o entregada a terceros deberá mediar la autorización del titular de la información, salvo que, para el caso de la presente consulta, el suscriptor del servicio, es decir, a quien se dirige la factura, sea la misma persona que realice ante el prestador la solicitud de las facturas.
- De existir información pública, pero de carácter clasificado, obtenida por ostentar una calidad que permite el acceso a dicha información, la cual hace parte de un dato personal respecto del cual se hace necesario el consentimiento de la persona natural o jurídica para su publicidad, de consentir o aprobar dicha persona que se revele la información, no se aplicará el carácter de clasificada y podrá ser publicada, se reitera, siempre que se entregue la autorización para el efecto.
- Cada prestador de estos servicios tendrá a su cargo la obligación de determinar cuáles documentos o información puede entregar a los suscriptores y/o usuarios de los servicios que presta y en general a quienes lo soliciten.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente
Cordialmente,
ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado: 20225293549902
TEMA: ACCESO A LA INFORMACÓN
Subtemas: Información de las facturas
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
8. “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”.
9. “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.”
10. “Información pública que los prestadores de servicios públicos domiciliarios están obligados a entregar a los usuarios y al público en general, en relación con sus actividades.”
