CONCEPTO 623 DE 2012
(19 septiembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetado Doctor:
Se basa la consulta objeto de estudio en indicar con que posibilidades cuenta un municipio prestador directo de servicios públicos domiciliarios, frente a la mora reiterada de sus usuarios.
Hemos recibido la consulta de la referencia y antes de brindarle una respuesta debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares y no resuelven situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de esta Superintendencia.
Adicionalmente, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Hechas las anteriores precisiones, pasaremos ahora a resolver su inquietud, haciendo referencia a los conceptos de onerosidad en el pago de servicios públicos y suspensión por mora en el pago de los mismos, de la siguiente manera:
Suspensión de los servicios públicos domiciliarios por mora
De conformidad con el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, la suspensión del servicio por parte de los prestadores de servicios públicos procede por incumplimiento del contrato en los eventos señalados en el contrato de condiciones uniformes y en todo caso por falta de pago en las condiciones que señale la empresa, sin exceder de dos (2) períodos de facturación en el evento que esta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando la facturación sea mensual. En este caso, se trata de una suspensión temporal o transitoria del suministro del servicio, hasta tanto el usuario cumpla con la obligación de pago de las facturas.
Ahora bien, en este caso de suspensión por no pago de la factura no se requiere adelantar ningún trámite especial por parte del prestador, basta con que se verifique que el usuario no pagó para que se proceda a suspender el servicio de manera automática y, una vez el usuario haya eliminado la causa que dio lugar a la suspensión y cancele los gastos en que incurra el prestador para restablecer el servicio, cesará la interrupción del mismo.
Es importante anotar que durante la suspensión hay lugar al cobro de los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
En consecuencia, el prestador está facultada para suspender el servicio a partir del primer incumplimiento de pago por parte del usuario, siempre y cuando no supere el límite temporal consagrado en la norma anteriormente mencionada.
La anterior medida encuentra su fundamento en propender porque no se agrave la situación del prestador ni la de los usuarios al incrementar en forma considerable el monto adeudado.
Por otra parte, el artículo 141 de la Ley en comento, prevé la terminación y corte del servicio de manera definitiva, cuando el usuario incumpla los términos del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente al prestador o a terceros.
Es así, que cuando se presenta el atraso en el pago de tres facturas y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, puede el prestador dar por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. Sin embargo, la Ley 142 de 1994 no estableció un plazo de suspensión después del cual el corte deviene obligatorio. Una vez se produzca el corte del servicio no habría lugar a efectuar ningún cobro al usuario.
Lo dicho anteriormente, ha sido reglamentado en materia de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado por los artículos 26, 28, 29, 31 y 32 del Decreto 302 de 2000, norma que en la actualidad se encuentra vigente.
Ahora bien, tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios, donde están involucrados derechos fundamentales, la terminación del contrato no puede adoptarse de manera automática, es decir, una vez se den las circunstancias objetivas que regula la norma bajo análisis, sino que por el contrario, debe estar precedida de un debido proceso en el que se le informe al suscriptor o usuario sobre la eventual adopción de la medida a fin de ser oído y permitírsele la presentación de las pruebas y alegaciones necesarias para su defensa antes de que se adopte la decisión correspondiente.
Por lo tanto, el prestador tiene el deber de informar al suscriptor o usuario que ha iniciado una actuación tendiente a cortar el servicio de manera definitiva, con el fin de que este pueda ejercer su derecho de defensa; una vez oído el usuario, el prestador puede declarar resuelto el contrato mediante acto administrativo que debe ser notificado al usuario a efectos de que este pueda interponer los recursos procedentes. Una vez resuelto y notificada la decisión sobre los recursos, puede el prestador proceder a cortar el servicio de manera definitiva.
La suspensión es una medida transitoria, mientras el corte y terminación del contrato de servicios públicos ocurre en el evento en que se presenten las causales ya descritas. Adicionalmente, en principio y en cualquiera de los dos casos, debe acudirse a lo establecido en el contrato de condiciones uniformes.
De lo anterior se concluye que si se produce un incumplimiento por parte del usuario del servicio público de acueducto por incurrir en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos y en todo caso, por la falta de pago en el término que fije la entidad prestadora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, o por otra causal prevista en esta Ley y en las demás normas concordantes, habría lugar a la suspensión o corte del servicio por parte de la persona prestadora del mismo.
En todo caso, sin perjuicio del derecho que le asiste al prestador de suspender o cortar el servicio en caso de incumplimiento, debe tenerse en cuenta, conforme se señala en el Concepto SSPD –OJ 318 de 2010, que la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, en revisión de Acción de Tutela interpuesta por la Señora Carolina Murcia Otálora contra las Empresas Públicas de Neiva E.S.P. Referencia: expediente T-2259519, expidió la decisión T–546 del 06 de agosto de 2009, indicando lo siguiente:
“A juicio de la Sala, no en todo caso de incumplimiento es válido suspender los servicios públicos domiciliarios, en el sentido de cortar totalmente el suministro de los mismos. Si el incumplimiento es involuntario u obedece a una fuerza insuperable; si, además, el domicilio a que se destinan está habitado por personas que merecen una especial protección constitucional; si el servicio es de aquellos indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud; y si, por último, se dan las condiciones establecidas en la ley para la suspensión, lo que debe suspenderse es la forma de prestar el servicio público. Es decir, debe cambiar la forma en que se suministra el servicio y ofrecerle al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables, en este caso, de agua potable.
Con todo, esas cantidades mínimas deben ser fijadas por la Empresa de Servicios Públicos, en consideración a la cantidad de personas que habiten en el domicilio y con sujeción a criterios aceptables desde el punto de vista de su capacidad para garantizar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de los niños que habiten en ella. Sólo para efectos de ilustrar cómo pueden ser adoptadas esas medidas mínimas de agua potable, conviene señalar lo manifestado en el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el alcance y el contenido de las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos relacionadas con el acceso equitativo al agua potable y el saneamiento que imponen los instrumentos internacionales de derechos humanos (...)”
La Corte, en cambio, encuentra que sí fue violado el derecho fundamental al suministro de agua potable, a la vida y a la salud de los niños que habitan en la casa de la tutelante, razón por la cual en casos similares al presente le corresponde a las empresas de servicios públicos domiciliarios garantizar una protección real y efectiva de los mismos, mediante la celebración de acuerdos de pago con plazos amplios y cuotas flexibles que les permitan, a los usuarios de escasos recursos y pertenecientes a estratos bajos de la población, la satisfacción de las obligaciones causadas por el consumo de agua potable, todo ello en procura de la consecución de un desarrollo pleno y armónico de los menores. Pero, si aún de éste modo, el usuario de servicios públicos incumple con sus obligaciones legítimamente contraídas, en el número consecutivo de veces que fije la ley, y ello se debe a una imposibilidad probada e imprevista de cumplir con ellas, no puede cortarse totalmente el suministro de agua potable cuando en el domicilio viven niños, pues en ese caso lo procedente sería suspender la forma de prestar el servicio público de modo que se les garanticen cantidades mínimas básicas e indispensables de agua potable, para vivir sana y dignamente.
De lo anterior, es claro que la decisión citada no constituye una prohibición general frente a las suspensiones del servicio cuando se presentan las causales legales que la justifican, sino que por el contrario la que se cita es una circunstancia excepcional en la que la medida de corte debe morigerarse, para permitir el acceso a un mínimo vital de agua por parte de los usuarios del servicio público de Acueducto que se encuentren en las circunstancias anotadas por la Corte, y sin que lo anterior conlleve a la exoneración del pago de la cantidad mínima de agua que se llegue a suministrar.
Dicho evento, se presenta cuando existe un incumplimiento involuntario o que obedece a una fuerza insuperable, encontrándose además que en el domicilio respectivo habiten personas que merecen una especial protección constitucional y cuando el servicio sea de aquellos indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud; en este único evento, el prestador no podrá cortar totalmente el suministro, sino que deberá cambiar la forma en que se presenta el mismo, ofreciendo al destinatario final unas cantidades mínimas básicas e indispensables.
Ahora bien, respecto a (i) la forma como se debe cambiar la modalidad del suministro al usuario, y (ii) la determinación de las cantidades mínimas básicas e indispensables de agua a suministrar, la misma sentencia señaló que dichos aspectos deberán ser fijados por la Empresas de Servicios Públicos, “en consideración a la cantidad de personas que habiten en el domicilio y con sujeción a criterios aceptables desde el punto de vista de su capacidad para garantizar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de los niños que habiten en ella.”
De igual forma, es necesario precisar que esta Superintendencia corresponde al organismo que ejerce la inspección, vigilancia y control de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y no al ente regulador, ni a la Corte Constitucional quien debe establecer los alcances de dicho fallo, por ende, más allá de lo que ha expresado la sentencia citada, esta entidad no puede entrar a determinar cómo opera o cual es el término de duración del cambio de suministro a un usuario garantizando las cantidades básicas e indispensables ni tampoco puede entrar a determinar que debe entenderse como cantidades mínimas de suministro, razón por la cual, frente a estos aspectos, carecemos de competencia.
Onerosidad de los Servicios Públicos – Posibilidad de pactar acuerdos de pago
Con el fin de regular las relaciones jurídicas (derechos, deberes y obligaciones) entre las personas que ofrecen los servicios públicos domiciliarios y sus usuarios, la Ley 142 de 1994 configuró un tipo de contrato denominado de servicios públicos, también llamado de condiciones uniformes y cuyas estipulaciones se encuentran previamente definidas por el prestador del servicio(5).
A su vez, el artículo 132 estipula el régimen legal del contrato y establece una jerarquía normativa, definiendo en el nivel más alto a la Ley 142 de 1994 y a la regulación, debajo de ellas a las estipulaciones tanto especiales como generales señaladas de manera previa por el prestador en el Contrato, y luego, los Códigos de Comercio y Civil(6).
La Corte Constitucional así lo ha expresado: “…el suministro de los servicios públicos domiciliarios se regirá, en primer lugar, por las leyes que regulan su continua y eficiente prestación, en específico, por las Leyes 142 de 1994, 143 de 1994 y 689 de 2001. En segundo término, se aplicarán las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, y las condiciones uniformes previamente dadas a conocer siguiendo los medios de publicidad reconocidos en el ordenamiento jurídico. Finalmente, frente a cualquier omisión o vacío normativo, se acudirá a las normas del Código de Comercio y del Código Civil, en cuanto resulten compatibles.(7)
Lo anterior significa que este contrato de servicios públicos no es un contrato cualquiera y que el Estado, por diversas razones, tiene un especial interés en intervenir para evitar el abuso de la posición dominante y que no radique en la voluntad del prestador del servicio toda la configuración contractual. Por eso, la jurisprudencia ha sido reiterativa en afirmar que la relación jurídica entre prestador y usuario es una relación legal y reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación, sin que se excluyan normas de derecho privado en aspectos no regulados en la ley(8). Además, es un contrato intervenido por el Estado en todo lo relativo a los derechos y deberes de los usuarios, su régimen de protección y su forma de participación en la gestión y fiscalización de los prestadores(9).
Otra característica fundamental de esta relación contractual, es que exige como elementos esenciales, por un lado, la prestación de un servicio público domiciliario en forma regular, continua y eficiente y por el otro, en atención a su naturaleza onerosa, el pago por parte del usuario y/o suscriptor al prestador respectivo de una suma de dinero, en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994.
Lo anterior, por cuanto la idea de gratuidad en los servicios públicos ha sido abandonada, siendo los servicios públicos, por regla general onerosos y "surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de conceptos de justicia y equidad (numeral 9º artículo 95 y artículo 368 ibídem).
En efecto, de conformidad con el artículo 128 de la ley 142 de 1994, el prestador presta los servicios públicos al usuario, "a cambio de un precio" y, de otra parte, la misma Constitución, tratándose de los servicios públicos domiciliarios, alude a un régimen tarifario que ha de tomar en cuenta criterios de costos, solidaridad social y redistribución de ingresos.
Ahora bien, ni la Ley 142 de 1994 ni la regulación han establecido la posibilidad de efectuar prorrogas en la fecha de pago de los servicios públicos domiciliarios, lo cual, en nuestro concepto, se fundamenta en los principios de suficiencia económica y de solidaridad y redistribución de ingresos, que exigen el pago total de la deuda de servicios públicos en los plazos señalados por los prestadores por parte de los usuarios.
En todo caso, queremos manifestar que esta Superintendencia no se opone al hecho de que los prestadores decidan otorgar prorrogas a sus usuarios para el pago de las deudas derivadas del contrato de servicios públicos, toda vez que esa posibilidad finalmente hace parte de su autonomía y libertad contractual, así como de la libertad e independencia para manejar la estrategia comercial que consideren más conveniente, o que eventualmente les permita reducir en mayor medida las deudas de sus usuarios.
De igual forma, esta entidad no se opone a la suscripción de acuerdos de pago entre prestadores y usuarios, pero respecto de dichos acuerdos, ha de señalarse que los mismos, por su naturaleza civil o comercial, se escapan del régimen de los servicios públicos domiciliarios, y dependen del ejercicio de la autonomía privada de la voluntad que tienen tanto quienes prestan servicios públicos como sus usuarios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index. Ahí encontrará normajurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Fernando Enrique Bobadilla – Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisó: María del Carmen Santana – Coordinadora grupo de conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20125290426032
TEMA: MORA EN EL PAGO DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Puede conllevar a la suspensión o terminación del contrato de condiciones uniformes. ACUERDOS DE PAGO. Dependen de la autonomía de la voluntad de prestadores y usuarios.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. Ley 142 de 1994, “ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.” (…)
6. Ver CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 075 de 2006
7. Ibidem.
8. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C- 263 de 1996 y T-540 de 1992
9. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 1162 de 2000
