CONCEPTO 631 DE 2010
(octubre 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300903661
Fecha: 11-10-2010
Bogotá,D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-631
Señor
LUIS ARLEX VIZCAYA VILLA
Edificio Municipal – Carrera 6 No. 5-67
Icononzo – Tolima
alcaldiadeicononzo@hotmail.com
Ref: Su solicitud de concepto(1)
El solicitante consulta cobre la forma y modalidad de contratación que debe aplicar la OFICINA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ICONONZO (TOLIMA)
Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 dispone que salvo que la Constitución Política o la Ley dispongan otra cosa, los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, inclusive en los casos de sociedades en que las entidades oficiales son aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.
Por su parte, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios, el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio. Dicha disposición establece que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos, no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública salvo norma legal en contrario.
No obstante, el mismo artículo citado establece la posibilidad de que las Comisiones de Regulación hagan obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier prestador de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y que las faculten para la inclusión de tales cláusulas en los demás contratos relacionados con la prestación del servicio. Adicionalmente, cuando la inclusión referida sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007.
Por su parte, el parágrafo del artículo 31 citado, dispone que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En todo caso, la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
Por lo tanto, la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado, salvo en los casos en que como se dijo anteriormente, en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la Ley de servicios públicos domiciliarios.
Es importante tener en cuenta que, si bien es cierto que el régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ello no significa que en los procesos de contratación que se celebren no deban observarse los principios de transparencia y de libre concurrencia, ya que conforme lo dispone el artículo 30 ídem, las normas sobre contratos que contiene la Ley 142 de 1994 se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del Título Preliminar de la misma, en la forma que mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante.
En cuanto a las modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007 al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), la Oficina Asesora Jurídica ha señalado que, en principio, no son aplicables a los contratos celebrados por los Prestadores Oficiales de Servicios Públicos, ya que su régimen de contratación, por lo establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, es de derecho privado. En este caso, prevalece la norma de interpretación jurídica según la cual la Ley especial prima sobre la Ley general.
No obstante lo anterior, merece una observación especial lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, en el cual se expresa lo siguiente:
“ARTÍCULO 13 PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal” (Subrayado fuera de texto).
Conforme lo dispone el artículo citado, respecto de aquellas entidades estatales que tengan un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de la Contratación Pública, estas deberán observar los principios de la función administrativa (Art. 209C.P) y de la gestión fiscal (Art. 267C.P), siendo esto aplicable a las Prestadores Oficiales de servicios públicos, es decir, a las empresas oficiales, a los municipios y demás entes territoriales que presten directamente dichos servicios, y a las oficinas, direcciones, secretarias y demás estructuras administrativas que se organicen para cumplir tal objetivo.
Este mismo artículo, dispone que las entidades estatales con regímenes excepcionales al del Estatuto General de la Contratación Pública, de todas formas se sujetarán al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el Estatuto de Contratación Estatal. Esta disposición es compatible con lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 44 de la misma Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en lo que sea pertinente.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superserviciosgov.co/ark-legal/SSPD/index Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 1379 Radicado 20105290492322
Preparado por: ANDRÉS MONTENEGRO SARASTI, Abogado Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: INCOMPETENCIA DE LA SSPD, RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN
