Concepto 635 de 2015 SSPD

Bogotá, D.C.,                                                                                                 

                                                                                               CONCEPTO SSPD-OJ-2015-635

Señor:

ANTONIO JOSÉ LÓPEZ PATIÑO

Carrera 9 #18B-15 AP 062

Pereira – Antioquia.

Asunto: Su solicitud de concepto[1]

Cordial Saludo:

Se basa la consulta objeto de estudio en solicitar concepto jurídico sobre lo siguiente:

". el viernes pasado fui recibido en su despacho y traté de exponer otro problema que está causando el desconocimiento de la vía gubernativa luego de haber sido reconocida en la actuación administrativa, contrayendo la violación del debido proceso.

(.)

De acuerdo con el artículo 67 del CPACA "las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación". Agrega el artículo 72 que "sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales".

De lo anterior que si la notificación se hace estrictamente de la manera ordenada en la norma es válida, o sea que no se tiene por realizada y no produce efectos contra el interesado, que en materia de los servicios públicos domiciliarios es el suscriptor o usuario.

En la situación bajo examen, el rechazo de los recursos con el debido fundamento legal (que los recursos no fueron interpuestos "por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido") y en firme, contrae que el acto administrativo que resuelve la reclamación fue notificada a una persona que resultó no legitima para actuar en el proceso, es decir, que no ostentaba la calidad de suscriptor o usuario (o su representante o apoderado), consecuentemente el verdadero interesado no recibió la notificación ni fue citado para ello quedando entonces sin producir efectos la decisión contra él.

En términos generales, en el escenario de la "DEFENSA DE LOS USUARIOS EN SEDE DE LA EMPRESA" contemplado en la ley 142 de 1994, solamente puede ser notificado de las decisiones administrativas (de la empresa y la Superintendencia) el suscriptor o usuario, o su representante, apoderado, mandatario, agente oficioso, etc., de modo que el acto d notificación implica la legitimidad del notificado a no ser que sea desvinculado en forma legal. Entonces, con una interpretación legalista del numeral 1 del artículo 77 del CPACA bien se pueden negar los recursos a la persona a la que le fue notificada la decisión recurrida, pero esto contrae como consecuencia jurídica que tal decisión no queda notificada al interesado. No se podría concebir que una misma persona sea INTERESADO para recibir la notificación de la decisión y al mismo tiempo NO INTERESADO para interponer los recursos ofrecidos a él.

. en la situación planteada no importa que el peticionario haya acreditado o no la calidad con que se actúa, porque con la misma calidad acreditada o asumida por la Empresa queda notificado de la decisión por manera que el rechazo de los recursos en firme contrae automáticamente la falta de vinculación y notificación al interesado. Y suponiendo que el peticionario en realidad no tiene legitimidad en la causa sino un extraño no interesado, con mayor razón queda el suscriptor o usuario sin ser notificado."

Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.

Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1 [2]de la Ley 142 de 1994,[3] el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001,[4] establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.

Hechas las anteriores precisiones, se responderá de manera general en los siguientes términos:

Sobre cada punto de la consulta, esta Oficina Asesora Jurídica, precisó en el Concepto Jurídico SSPD-OJ-2015-579:

En relación con la aplicación de los artículos 11, 12 y 13 del Código Contencioso Administrativo, 15 y 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para tramitar peticiones incompletas, indicó:

1.  "En el Concepto Jurídico SSPD-OJ-2015-426, esta Oficina Asesora Jurídica señaló:
2. "En virtud del Principio de Eficacia consagrado en el Artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las autoridades deben buscar "... que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán... las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa".
3. La misma normativa, en su artículo 41, dispone que la "autoridad en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho y adoptar las medidas necesarias para concluirla".
4. Así las cosas... cuando el recurrente no acredita la calidad en la que actúa, la autoridad, antes de rechazar el recurso en estricto acatamiento de lo preceptuado en el Artículo 78 del referido código, deberá dar aplicación a las disposiciones comentadas y solicitarle que lo haga...
5. . Los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica, no tienen carácter vinculante, no obligan a las prestadoras a actuar de uno u otro modo, sólo contienen orientaciones. Por lo tanto, si un prestador basa su argumento de no resolver de fondo un recurso y lo rechaza, con fundamento estricto en el artículo 77 del CPACA, no procede sanción por parte de esta Entidad y tampoco se configura el SAP, porque el legislador no lo previó así. Debe tener en cuenta el consultante, que en el derecho existen diversas escuelas de hermenéutica jurídica, que permiten la interpretación de las normas, de una forma exegética o adecuada al positivismo legalista o integral basada en principios.
6. Esta Superintendencia interpretó las normas relacionadas con la legitimidad para presentar los recursos en el régimen de los servicios públicos y el procedimiento a seguir cuando ésta no se encuentre probada en el curso de la actuación actuación administrativa, basada en el derecho contemporáneo, que le da primacía a los principios, que permite optimizarlos de tal manera que se garanticen los derechos y deberes de los usuarios y de las prestadoras. Los prestadores están optando por la interpretación legalista; ante esta situación y con su actuar la Superintendencia espera generar un cambio de posición en los prestadores, por lo cual continuará promoviendo la remoción de los obstáculos puramente formales en las actuaciones administrativas, de acuerdo con el principio de eficacia."
7. Teniendo en cuenta lo anterior, que se le ha señalado al consultante en varios conceptos, se le precisa una vez más, que esta Oficina Asesora Jurídica, integró los artículos 15 y 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, para remover obstáculos puramente formales en lo relacionado a la legitimidad del recurrente, pues su objetivo era hacer una lectura integral del Código, en busca de la protección al usuario.
8. Por lo tanto, no es posible señalar que la integración de artículos que efectuó esta Oficina es de obligatorio cumplimiento para los prestadores, toda vez que ellos están, claramente, utilizando un criterio legalista cuando el recurrente no señala la calidad en la que actúa. Por su parte, esta Oficina Asesora Jurídica sólo fija el criterios de interpretación de las normas, pero cada funcionario deberá analizar el caso concreto, toda vez que los lineamientos dados se hacen de forma general, no aplicables a casos particulares, sino análogos.
9. Por último se recuerda, que la integración de normas que realizó esta Oficina Asesora, no relevan a los apoderados, mandatarios, agentes oficiosos o representantes en general, del cumplimiento de sus deberes, entre los cuales se encuentra el de señalar siempre en calidad de qué actúan al iniciar la actuación o al presentar los recursos ante los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
10. Esta Superintendencia interpretó las normas relacionadas con la legitimidad para presentar los recursos en el régimen de los servicios públicos y el procedimiento a seguir cuando ésta no se encuentre probada en el curso de la actuación administrativa, basada en el derecho contemporáneo, que le da primacía a los principios, que permite optimizarlos de tal manera que se garanticen los derechos y deberes de los usuarios y de las prestadoras. Los prestadores están optando por la interpretación legalista; ante esta situación y con su actuar la Superintendencia espera generar un cambio de posición en los prestadores, por lo cual continuará promoviendo la remoción de los obstáculos puramente formales en las actuaciones administrativas, de acuerdo con el principio de eficacia."

Sobre la vinculación y desvinculación a una actuación administrativa, señaló:

11. "En el Concepto Jurídico SSPD-OJ-2015-502, esta Oficina Asesora Jurídica señaló las formas como se da inicio a una actuación administrativa, indicó:
12. "Señala el artículo 4 de la Ley 1437 de 2011, cuáles son las formas en que se da inicio a una actuación administrativa, al tenor establece:
13. "Artículo 4. Formas de iniciar las actuaciones administrativas. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse:
14. 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general.
15. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular.
16. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.
17. 4. Por las autoridades, oficiosamente."
18. Cuando un usuario o suscriptor eleva ante la prestadora una petición en interés particular, se está dando inicio a una actuación administrativa, siempre que la misma esté relacionada con los 5 actos señalados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, por lo que no es necesario que se vincule al usuario, ni existe una vinculación por petición de parte; sólo el usuario o suscriptor da inicio a la actuación administrativa por incoar la petición, tal como lo señala el artículo 4 del CPACA, citado.
19. Ahora bien, puede darse el caso de que una actuación administrativa en curso afecte directamente a un tercero, el CPACA en el artículo 37 señala el procedimiento a seguir en estos eventos, establece:
20. "Artículo 37. Deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros. Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos."
21. De acuerdo al precepto citado, si una autoridad advierte que con la decisión que se está adelantando se puede afectar a terceras personas, comunicará al tercero la actuación que se está surtiendo y será éste quien decida si se constituye como parte en la actuación para hacer valer sus derechos. Es decir, estamos frente a un deber oficioso de la administración, que es llamar al tercero que resulte afectado, y ante una posible vinculación, a una actuación administrativa, del tercero si éste decide constituirse como parte en la misma.
22. En conclusión, el usuario que interponga una petición en interés particular, dando inicio a una actuación administrativa, se entenderá vinculado de facto, pues es la parte interesada en el proceso. Por otra parte, si la actuación es oficiosa por la prestadora, tendrá que comunicar de la actuación a los terceros que resulten afectados con la decisión que se pueda llegar a tomar, y son éstos quienes decidirán si se vinculan a la actuación.
23. (.)
24. En el procedimiento administrativo general, aplicado al régimen de los servicios públicos domiciliarios, no existe la desvinculación de quien no esté legitimado en la causa para actuar, en el Concepto Jurídico SSPD-OJ-2015-524, esta Oficina Asesora Jurídica, consideró:
25. "... es de aclarar que cualquier ciudadano puede interponer peticiones a las Empresas de Servicios Públicos, y ésta, por descuido o cualquier otra razón puede adelantar toda una actuación tendiente a tomar una decisión en un caso particular planteado y tener una decisión final en firme; sin embargo, si toda o parte de la actuación se surtió sin vincular a quien finalmente ha de ser receptor de la decisión que se adopte en dicha actuación, resulta predicable que la misma no le sería en absoluto oponible.
26. En otras palabras, cualquier persona puede interponer un derecho de petición respecto de la prestación del servicio en un inmueble, surtir toda la actuación e incluso surtir los recursos y obtener una decisión en firme, pero si la persona que surtió la actuación no es ni el usuario ni el propietario del inmueble, es claro que el prestador, cuando pretenda ejecutar dicha decisión no podrá hacerla aplicable a éstos, quienes podrán oponerse y objetar la decisión pues nunca fueron vinculados a la actuación que la ocasionó. Si el prestador pretendiera imponerla, estaría incurriendo en una flagrante violación al derecho de defensa y el principio al debido proceso."
27. De acuerdo con lo señalado, si la prestadora de servicios públicos domiciliarios surte toda una actuación administrativa, a raíz de una petición que interpuso un ciudadano que no es ni usuario ni suscriptor del servicio, la decisión tomada le es oponible al usuario o dueño del inmueble, toda vez que la prestadora omitió la vinculación de aquel, en aplicación del artículo 37 del CPACA.
28. Por otro lado, si la prestadora avizora, luego de responder la petición que inició la actuación administrativa, que el petente no es el usuario o suscriptor, ni se encuentra legitimado para surtir o interponer los recursos, podrá: (i) Comunicar al usuario o suscriptor que existe una actuación administrativa y que la decisión final puede afectarlo o (ii) Rechazar los recursos por que no existe legitimidad en la causa para su interposición.
29. En conclusión, no existe la posibilidad de desvincular al que no se encuentra legitimado y seguir con el proceso."

En relación con el rechazo del recurso por falta de legitimidad, expuso:

30. "El rechazo del recurso de reposición por falta de legitimidad, es el resultado de la interposición del mismo sin el cumplimiento del numeral 1 del artículo 77 del CPACA, que indica:
31. "1 Interponerse... por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido."
32. El rechazo del recurso por no cumplir con el requisito señalado no es una forma de desvinculación del procedimiento administrativo, se reitera, no existe desvinculación en el procedimiento administrativo general.
33. Por otro lado, las personas legitimadas en la actuación administrativa, no son en ningún momento desvinculadas de la misma. Nuevamente se aclara, si un ciudadano inicia una actuación administrativa, sin ser usuario o propietario de un bien, la decisión que se tome será válida y legal pero no podrá ejecutarse frente al usuario o dueño del predio, toda vez que no hizo parte del proceso administrativo surtido."

En cuanto a quiénes son reconocidos en la actuación administrativa, precisó:

34. La expresión "ha sido reconocido en la actuación" señalada en el artículo 77 del CPACA debe entenderse como que la administración ya ha tenido conocimiento de la persona involucrada en la actuación, pues desde el inicio de la misma, cumplió con las cargas procesales que el legislador ha señalado. V.g. señalar la calidad en la que actúa.
35. Por lo que puede concluirse que la persona se encuentra legitimada en la causa para actuar.
36. 7.3. ¿De esta norma se puede entender que quien ha sido reconocido en la actuación administrativa puede interponer los recursos?
37. En primer lugar, la expresión "ha sido reconocido en la actuación" se encuentra en el precepto que desarrolla los requisitos para la interposición de recursos; en segundo término, quien interpone la petición que da inicio a la actuación administrativa es a quien se reconoce, a quien se notifica la decisión y a quien se le da la oportunidad de interponer los recursos.
38. En conclusión, como se señaló en la anterior respuesta, quien es reconocido estará legitimado para interponer recursos."

En relación con la expresión "invalidará la notificación" del artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, explicó:

"En primer lugar se explicará lo señalado en los incisos 2 y 3 del artículo 67 del CPACA, los cuales al tenor expresan:

"Artículo 67. Notificación personal.

(.)

En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación."

La frase "El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación" hace alusión a que se tendrá por no válida la notificación que no cumpla, al momento de que la autoridad notifique personalmente, con los siguientes requisitos:

1. Entrega de una copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo.

2. Que en la diligencia se anote fecha y hora.

3. Que se especifique qué recursos son procedentes, ante cuáles autoridades deben presentarse dichos recursos y el plazo para su interposición.

No es posible dar a los incisos transcritos una interpretación diferente.

Por otro lado, si una prestadora notifica un decisión empresarial al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse, cumpliendo con todos los requisitos debidos para efectuar una verdadera notificación, dicha notificación será válida.

Ahora, si la prestadora notifica la decisión empresarial a quien interpuso una petición, y éste no es el usuario, suscriptor o dueño del inmueble, la notificación de la decisión será válida para quien inició la actuación, pero no producirá efectos jurídicos sobre el usuario, suscriptor o dueño, le será oponible, toda vez que quien elevó la petición no fue autorizado y menos la prestadora vinculó a quienes se verían afectados o beneficiados con la decisión."

Una vez más se le ratifica, que las decisiones tomadas por una prestadora de servicios públicos, ante peticiones iniciadas por personas diferentes a los usuarios, suscriptores, suscriptores potenciales, sus apoderados, mandatarios, agentes oficiosos o representantes en general, no tiene fuerza vinculante para ellos, siempre que la prestadora no los haya vinculado como terceros en la actuación administrativa.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Miladys Picón Viadero – Asesora Oficina Asesora Jurídica.

[1] ^? Radicado 20155290441742

TEMA: DEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DE LA EMPRESA. La decisión empresarial no produce efectos en el usuario o suscriptor si él o su representante no inició la actuación administrativa.

[2] ^? "En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite."  

[3] ^? "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."

[4] ^? "Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994."