CONCEPTO 638 DE 2014
(4 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener concepto jurídico respecto al “…COBRO QUE DEBE REALIZAR UNA EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO DE AGUA POTABLE A LOS USUARIOS EN LOS CASOS DONDE EXITE ANOMALÍAS CON EL MEDIDOR DE AGUA, O CUANDO SE EVIDENCIA QUE LA CASA ESTA (SIC) ABANDONADA Y NO SE HA COMUNICADO A LA EMPRESA PRESTADORA DEL SERVICIO, LO ANTERIOR CON EL ANIMO (SIC) DE ARGUMENTAR UN RECLAMO POR UN POSIBLE COBRO DESMEDIDO A LOS USUARIOS, PUESTO QUE EN ESTOS CASOS SE COBRA CONSUMO MINIMO (SIC) DE 20 M3”.
Antes de suministrar una respuesta a su inquietud, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Ahora bien, en orden a atender su consulta deviene la necesidad de abordar las siguientes temáticas: 1. Determinación del Consumo Facturable. 2. Cobro del Servicio Público Domiciliario de Acueducto en Predios Desocupados.
1. Determinación del Consumo Facturable.
En este punto, es menester ratificar lo manifestado por la Oficina Asesora Jurídica en el Concepto Unificado SSPD-OJU-2013-02, en los siguientes términos:
“…LA MEDICIÓN DEL CONSUMO.
…DERECHO A LA MEDICIÓN.
De conformidad con el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados. Norma concordante con el artículo 146 de la misma ley que dispone que la empresa y el usuario tienen derecho a que los consumos se midan, y a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho posibles.
Una de las finalidades de estas normas, como lo señala el propio artículo 146 antes citado, es que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobra al usuario.
Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido: “Tanto la empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios como los usuarios de los mismos tienen derecho a que los consumos se midan con los instrumentos tecnológicos apropiados y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al usuario. Por consiguiente, se deriva la obligación correlativa de las empresas de servicios públicos domiciliarios de utilizar un aparato medidor como el medio principal de determinación del consumo de los usuarios(6). (…).
…DETERMINACIÓN DEL CONSUMO DURANTE UN PERIODO POR FALTA DE MEDICIÓN NO IMPUTABLE A LA EMPRESA NI AL USUARIO.
De conformidad con el artículo 146 de la ley 142 de 1994, cuando sin acción u omisión de las partes, durante un periodo no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podría establecerse según dispongan los contratos uniformes, así:
Con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario,
Con base en los consumos promedios de suscriptores, o usuarios que están en circunstancias similares, o
Con base en aforos individuales.
En relación con esta norma hay que destacar dos cosas:
Solo lo procede de manera excepcional, cuando durante un periodo no es posible hacer la medición, por causas no imputables a la empresa o al usuario. Esta norma es concordante con el artículo 144 de la ley 142 de 1994, que dispone que, cuando el suscriptor o usuario, pasado un periodo de facturación, no tome las medidas para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podría hacerlo por cuenta del suscriptor o usuario.
La empresa decide en el contrato de condiciones uniformes cuál de las alternativas previstas aplica; en caso de no existir estipulación expresa en el contrato, la empresa debería aplicar aquella que para cada caso concreto se ajuste más al objetivo de determinar el consumo real del usuario.
…DETERMINACIÓN DEL CONSUMO CUANDO SE ACREDITE LA EXISTENCIA DE FUGAS IMPERCEPTIBLES AL INTERIOR DEL INMUEBLE.
El artículo 146 de la ley 142 de 1994, dispone que también habría lugar a determinar el consumo de un periodo con base en los de periodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales, cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles. La empresa tiene la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de la fuga.
A partir de la detección de la fuga, el usuario tiene dos meses para remediarlas. Durante este periodo, la empresa cobraría el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este periodo cobraría el consumo medido.
Esta norma establece dos formas de determinación del consumo por promedio, una, con base en los de periodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales, durante la investigación de la fuga, es decir, antes de la detección de la misma, que sería cuando la empresa efectúe la revisión previa conforme al artículo 149 de la ley 142 de 1994, y otra, con base en el promedio de los últimos seis meses, que se adoptaría durante los dos meses con que cuenta el usuario para remediar la fuga.
También conviene precisar que conforme a esta norma, si la empresa ayudó al usuario a ubicar el sitio y la causa de la fuga y el usuario no la remedio dentro de los dos meses que le concedió la empresa, ésta puede, pasados los dos meses, cobrar el consumo medido, pues la empresa cumplió su obligación legal, y no puede soportar la negligencia del usuario.
El hecho de detectar una fuga perceptible no exime a la empresa de cumplir con el deber de revisión previa que le impone el artículo 149 de la ley 142 de 1994, pues la ley estableció la obligación en cabeza de las empresas de ayudar al usuario a detectar el sitio y causa de las fugas, sin efectuar distinción alguna. De la misma manera, la ley obligó a las empresas a efectuar la revisión previa de aquellas causas de desviaciones significativas de consumo, sin efectuar diferenciaciones entre los tipos de causas.
Las empresas prestadoras no pueden sustraerse de la obligación de investigación de las causas de desviaciones significativas de consumo.
En esa medida, cuando la desviación significativa de consumo surge como consecuencia de una fuga imperceptible, es deber de la empresa efectuar su verificación a través de instrumentos técnicos apropiados. Por lo tanto, la empresa prestadora no puede justificar el no cumplimiento de su deber de revisión basada en la supuesta ausencia de indicios de fuga imperceptible, pues precisamente la noción de fuga imperceptible nos indica que ésta no es detectable directamente por los sentidos…, sino solamente mediante instrumentos técnicos adecuados.
En otras palabras, no es posible que la empresa, con fundamento en simples indicios, se sustraiga de su obligación de ayuda al usuario para detectar el sitio y causa de las fugas imperceptibles (inciso tercero del artículo 146 de la ley 142 de 1994), pues entonces no tendría ningún sentido que la ley y el reglamento hubieren hecho la distinción entre fugas perceptibles e imperceptibles, y que en relación con estas últimas se hubiere dicho que sólo son detectables mediante instrumentos técnicos apropiados.
…LA FALTA DE MEDICIÓN DEL CONSUMO POR ACCIÓN U OMISIÓN DE LA EMPRESA DA LUGAR A PERDER EL PRECIO.
“El artículo 146 de la ley 142 de 1994, prescribe que la falta de medición por acción u omisión de la empresa, le hará perder el precio. Agrega esta norma que, se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un periodo superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
“Esta disposición castiga de manera severa la negligencia de la empresa, bien sea por acción o por omisión. La ley no señala cuales serían las conductas activas o pasivas de la empresa que la llevarían a perder el precio.
“En cuanto a las conductas omisivas señala una, la no colocación de medidores en un periodo superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario, sin embargo, aquí hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 144 de la ley 142 de 1994, según el cual, los contratos pueden exigir que el usuario adquiera e instale el medidor en el plazo otorgado por la empresa. Si le corresponde instalarlo al usuario y no lo hace, la empresa tendría seis meses para hacerlo desde la conexión. (…).
Ahora bien, como el artículo 146 citado, no estableció cuales eran los otros casos en la falta de medición por acción u omisión, que harían perder el precio a la empresa, el Consejo de Estado ha sostenido que en tales circunstancias se debe adelantar un proceso judicial para determinar la pérdida del precio, pues según esa Corporación, esa disposición no implica el deber de reconocer tal pérdida pues sólo puede definirse en virtud de un proceso administrativo o judicial… En otras palabras, sólo un juez podría establecer la responsabilidad de la empresa.
Finalmente, no debe confundirse la falta de medición, con la ausencia de lectura del medidor; en el primer caso aplica el artículo 146 de la ley 142 de 1994, en tanto que en el segundo se aplica el artículo 150 de la misma ley. Este criterio fue acogido por el Consejo de Estado(7), sostiene esta Corporación que no se puede confundir la falta de medición, con la no lectura existiendo medidor, y por tal omisión no facture de manera oportuna, de conformidad con el artículo 150 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, en este último caso, para que la empresa no incurra en cobro inoportuno deberá demostrar que la lectura no se pudo hacer por culpa del usuario, por ejemplo, que el medidor estaba en un sitio de difícil acceso para la empresa y que empleo todos los medios legales a su alcance para lograr que el usuario permitiera el acceso al medidor.
…LA FALTA DE MEDICIÓN DEL CONSUMO POR ACCIÓN U OMISIÓN DEL USUARIO, JUSTIFICA LA SUSPENSIÓN DEL SERVICIO O LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO.
Según el artículo 146 de la ley 142 de 1994, la falta de medición por acción u omisión del usuario es causal para suspender el servicio o terminar el contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo con base en los de periodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales”.
De acuerdo con lo antes señalado y en primera instancia, es en el contrato de condiciones uniformes donde debe consultarse la forma en que ha de realizarse la determinación del consumo correspondiente al período en el que no fue posible hacerlo a través del respectivo medidor, sin que medie acción u omisión de las partes.
Con todo y en el evento antes señalado, la determinación del consumo debe hacerse, a la luz de lo dispuesto en el Artículo 146 de 1994, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario o en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Ahora bien, la determinación del consumo por promedios también puede ser empleada por el prestador cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble y en general, cuando se cumplan los presupuestos establecidos en la referida norma.
Hay que advertir que cuando la falta de medición se debe a la acción u omisión del prestador, éste pierde el derecho a recibir el precio, mientras que si dicha situación se debe a la acción u omisión del suscriptor o usuario habrá lugar a la suspensión del servicio o a la terminación del contrato, como lo prevé la Ley 142 de 1994, en su Artículo 140. Cabe anotar que para la aplicación adecuada de tal disposición es preciso entender que la pérdida del derecho a recibir el precio, por parte del prestador, es consecuencia de la ausencia de medición y no de una medición errónea.
2. Cobro del Servicio Público Domiciliario de Acueducto en Predios Desocupados.
Sea lo primero señalar en este punto que dentro de las tarifas de servicios públicos puede incluirse un cargo por unidad de consumo, un cargo fijo y un cargo por aportes de conexión, tal y como lo dispone la Ley 142 de 1994, en su Artículo 90, así:
“Artículo 90. Elementos de las fórmulas de tarifas. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:
…Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;
…Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
…Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales.
El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.
Las comisiones de regulación siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas. Cualquier usuario podrá exigir la aplicación de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de medición necesarios”.
La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a través de la Resolución CRA 287 de 2004, Artículo 2, ha dispuesto que en las fórmulas tarifarias de los servicios de acueducto y alcantarillado se incluyan un cargo fijo y un cargo por unidad de consumo, los cuales son independientes en su cobro pues, en términos generales, el primero procede aunque en la práctica no se presente consumo alguno del servicio, dado que el prestador debe garantizar al usuario la disponibilidad del servicio con eficiencia y de manera continua.
Con todo, es menester señalar que en materia de acueducto y alcantarillado el cargo fijo podría obviarse cuando el servicio ha sido suspendido.
En este punto, es menester ratificar lo manifestado por la Oficina Asesora Jurídica en el Concepto SSPD-OJ-2012-519, en los siguientes términos:
“En lo referente al cobros de servicios públicos a inmuebles desocupados… tenemos que para los servicios de acueducto y alcantarillado no existe disposición legal alguna que regule lo relativo al cobro de servicios para dichos inmuebles.
Frente a dicha situación, lo que permite la regulación es que en desarrollo del artículo 138 de la Ley 142 de 1994, se suspenda el servicio por mutuo acuerdo entre las partes contratantes (usuario y empresa de servicios públicos). En materia de agua potable y saneamiento básico, previo el procedimiento previsto en el artículo 5.3.1.3 de la Resolución 151 de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA. En estos casos, no procede cobro alguno durante el término de la suspensión.
Sobre este aspecto, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en Concepto CRA-OJ-1627 del 4 de abril de 2001, expuso lo siguiente:
…De otra parte, vale la pena precisar que en el supuesto en que el servicio se encontrara suspendido por mutuo acuerdo entre la persona prestadora y el usuario, conforme a lo establecido en el artículo 5.3.1.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, no procedería cobro alguno, tal como lo ha señalado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En efecto, a juicio de la CRA al no haber disponibilidad del mismo y dado que dicha suspensión no obedece al incumplimiento del usuario o suscriptor, no procede el cobro del cargo fijo; igualmente toda vez que no hay consumo, tampoco procedería el cobro del cargo por unidad de consumo.
Finalmente, a las reclamaciones que versen inmuebles desocupados también se aplica lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, vale decir, están sometidas al término de cinco meses allí previsto…
Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario señalar que si el inmueble está desocupado, pero no hay suspensión de mutuo acuerdo así no haya consumo, la empresa debe cobrar el cargo fijo.
En conclusión, si un inmueble se encuentra desocupado, en principio sólo habría lugar al cobro del cargo fijo en los servicios públicos que esté permitido, como es el caso del acueducto. Sin embargo, puede haber registro de consumos por fugas en las acometidas o en las redes internas o consumos mínimos por visitas esporádicas que hagan al inmueble sus dueños o quienes usen el inmueble, en cuyo caso la empresa estaría en el derecho de cobrar dichos consumos (…)”.
Del texto transcrito se puede inferir que corresponde al usuario o suscriptor asumir el cargo fijo antes comentado en lo tocante a los inmuebles desocupados a su cargo y respecto de los cuales no se haya surtido la suspensión del servicio, en los términos ya comentados. El cargo de consumo por su parte no podrá ser cobrado, por parte de la empresa, dado que no se ha presentado consumo alguno.
Abordadas las temáticas generales propuestas y respecto a la consulta realizada se puede afirmar lo siguiente:
En los eventos en que, sin la acción y omisión de las partes del contrato de servicios públicos, no sea posible determinar el consumo del servicio a partir del respectivo medidor de un inmueble, tal determinación deberá realizarse como se establezca en dicho contratos, con base en consumos promedios.
Cuando respecto a un predio desocupado no se haya solicitado la suspensión del servicio al prestador, el usuario deberá asumir el costo fijo necesario para que el mismo garantice la disponibilidad permanente del servicio. En los casos en que no hay consumo del servicio no procede el cobro del cargo por unidad de consumo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290380042.
Tema: LA MEDICIÓN DEL CONSUMO Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. Subtema: Determinación del Consumo Facturable en el Servicio de Acueducto / Predio Desocupado.
2. Ley 1437 de 2011.
3. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Hernández MARÍA Nohemí. Sentencia del 1 de diciembre de 2006. Exp. 200601450.
7. Ibídem.
