CONCEPTO 643 DE 2021
(agosto 31)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Con base en los hechos anteriormente expuestos, y teniendo en cuenta que a esa Superintendencia le corresponde el seguimiento y control de lo previsto en el artículo 3o de la misma se consulta:
PRIMERO. Si la obligación prevista en el artículo 3o de la Resolución 40060 de 2021, expedida el 3 de marzo de 2021 por el Ministerio de Minas y Energía, resulta exigible únicamente a las nuevas compras de energía, siempre que esta sean requeridas, o si por el contrario, dicha obligación es exigible a partir de las fechas indicadas en dicho artículo, independiente de que no exista la necesidad de adquirir nuevas cantidades de energía por ya tenerla contratada.
SEGUNDO. Si las empresas dedicadas a la comercialización de energía eléctrica en el mercado no regulado, a pesar de no requerir hacer nuevas compras de energía hasta el año 2029, por ya tener contratada toda la energía requerida para atender la totalidad de su demanda, están en todo caso obligadas a contratar nueva energía, a pesar de no necesitarla.” (SIC).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución MME 40590 de 2019[6]
Resolución MME 40715 de 2019[7]
Resolución MME 40060 de 2021[8]
Resolución MME 40179 de 2021[9]
Resolución CREG 114 de 2018[10]
Resolución CREG 079 de 2019[11]
CONSIDERACIONES
El artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 establece que los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que entre el 8% y el 10% de sus compras de energía provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo asignados en determinados mecanismos de mercado que la regulación establezca. De igual forma, dicho artículo establece que el Ministerio de Minas y Energía, o la entidad a la que este delegue, reglamentará mediante resolución el alcance de dicha obligación de compra de energía.
En particular, el mencionado artículo 296 dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 296. MATRIZ ENERGÉTICA. En cumplimiento del objetivo de contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que entre el 8 y el 10% de sus compras de energía provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo asignados en determinados mecanismos de mercado que la regulación establezca. Lo anterior, sin perjuicio de que los agentes comercializadores puedan tener un porcentaje superior al dispuesto en este artículo.
El Ministerio de Minas y Energía, o la entidad a la que este delegue, reglamentará mediante resolución el alcance de la obligación establecida en el presente artículo, así como los mecanismos de seguimiento y control, sin perjuicio de la función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Las condiciones de inicio y vigencia de la obligación serán definidas en dicha reglamentación.” (Subrayado fuera del texto original)
Nótese que el artículo 296 previamente citado si bien dejó un margen de porcentajes de la obligación de compra de energía proveniente de fuentes no convencionales de energía renovable (entre el 8% y 10%), no estableció específicamente que porcentaje sería el que finalmente aplicarían los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista. Dicha norma tampoco estableció el periodo de tiempo respecto del cual se realizaría el seguimiento y control de la obligación de compra de energía. Ambos aspectos, en consecuencia, fueron objeto de reglamentación por parte del Ministerio de Minas y Energía.
En efecto, la reglamentación al artículo 296 previamente citado fue emitida por el Ministerio de Minas y Energía, inicialmente, mediante la Resolución MME 40715 de 2019, y posteriormente, mediante la Resolución MME 40060 de 2021.
Por un lado, el artículo 3 de la Resolución MME 40715 de 2019 “ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN” (artículo derogado a partir del 1 de enero de 2024 por la Resolución 40060 de 3 de marzo de 2021) menciona lo siguiente:
“Artículo 3. Alcance de la obligación. Los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que el diez por ciento (10%) de las compras de energía destinadas a atender usuarios finales del mercado regulado en un año, provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo que hayan sido suscritos en el marco de mecanismos de mercado (…).”
Por otro lado, el artículo 3 de la Resolución MME 40060 de 2021 “ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN” indica lo siguiente:
“Artículo 3. Alcance de la obligación. (…) los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que el diez por ciento (10%) de las compras anuales de energía destinadas a atender usuarios finales, provengan de Fuentes No Convencionales de Energía Renovable, a través de contratos de largo plazo que hayan sido suscritos en el marco de mecanismos de mercado (…)”
Ambos artículos establecen que el porcentaje de la obligación de compra de energía proveniente de fuentes no convencionales de energía renovable, de los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista, sería del 10 %. De igual forma, ambos artículos mencionan que el periodo de tiempo respecto del cual se realizaría el seguimiento y control de la obligación de compra de energía será de un año, o de manera anual. Es decir que cada año los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que, como mínimo, el diez por ciento (10%) de sus compras de energía provengan de energía renovables.
Lo anterior, concuerda con el inciso 1 del artículo 6 de la Resolución MME 40715 de 2019 que menciona lo siguiente:
“ARTÍCULO 6o. SEGUIMIENTO Y CONTROL DE LA OBLIGACIÓN. El seguimiento y control de la obligación de que trata el artículo 3o de la presente resolución, estará a cargo de la SSPD en cumplimiento de las funciones establecidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994. El cumplimiento de la obligación se verificará de manera anual.” (Subrayado fuera del texto original)
Ahora bien, la diferencia entre el artículo 3 de la Resolución MME 40715 de 2019 y el artículo 3 de la Resolución MME 40060 de 2021 radica en que si bien el Ministerio de Minas y Energía inicialmente había reglamentado la obligación de compra de energía proveniente de fuentes no convencionales de energía renovable para aquellos agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista que atendieran exclusivamente a usuarios regulados, lo cierto es que con la reglamentación realizada por la Resolución MME 40060 de 2021 dicha obligación se extendió para todos los agentes comercializadores que atienden usuarios finales, lo que incluye a aquellos agentes comercializadores que atienden a usuarios no regulados.
Lo anterior, se evidencia en el numeral 2 “AMBITO DE APLICACIÓN Y SUJETOS A QUIENES VA DIRIGIDO” de la Memoria Justificativa del Proyecto de Resolución “Por la cual se reglamenta el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019” de 29 de diciembre de 2020[12], en el cual el Ministerio de Minas y Energía indicó que “La resolución en mención [actualmente Resolución MME 40060 de 2021] aplica a los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista que realicen la actividad de comercialización de energía eléctrica con destinos a usuarios finales del mercado regulado y no regulado.”
Siendo así, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista que atienden usuarios finales del mercado no regulado estarán obligados a que cada año, como mínimo, el diez por ciento (10%) de sus compras de energía provengan de energía renovables, en los términos establecidos en la Resolución MME 40060 de 2021.
Valga indicar que la obligación anteriormente mencionada no contempla excepciones en la Resolución MME 40060 de 2021, de tal forma que un comercializador de energía que atienda usuarios finales del mercado no regulado no podría excusarse del cumplimiento de dicha obligación, por ejemplo, por haber contratado previamente la energía que requieren sus usuarios no regulados.
Adicionalmente, es pertinente mencionar que, actualmente, el único mecanismo con el que cuentan los comercializadores que atienden usuarios no regulados para cumplir con su obligación de compra de energía proveniente de fuentes no convencionales de energía son “Los mecanismos que defina el Ministerio de Minas y Energía para el cumplimiento de los objetivos de política contenidos en el Decreto número 0570 de 2018 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. Lo anterior, habida cuenta que los otros mecanismos que son admisibles para cumplir con dicha obligación (artículo 6 de la Resolución MME 40060 de 2021, en concordancia con el artículo 4 de la Resolución MME 40715 de 2019), y que serían los previstos en las Resoluciones CREG 114 de 2018 y CREG 079 de 2019, únicamente aplican para demanda regulada, según lo establece el artículo 1 de cada una de estas resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.
Desde este punto de vista, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista que atienden usuarios finales del mercado no regulado, en la actualidad, solamente cuentan con “Los mecanismos que defina el Ministerio de Minas y Energía para el cumplimiento de los objetivos de política contenidos en el Decreto número 0570 de 2018 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” para cumplir con su obligación prevista en el artículo 3 de la Resolución MME 40060 de 2021.
Dichos mecanismos, valga indicar, se encuentran reglamentados en la Resolución MME 40590 de 2019 con sus modificaciones, resolución que en la actualidad es la base de la tercera subasta de energía a largo plazo “Subasta CLPE No. 03-2021”[13], la cual es desarrollada por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, XM, con fundamento, entre otras, en la Resolución MME 40179 de 2021.
Esta última Resolución MME 40179 de 2021 establece en su artículo 6 que “El Ministerio de Minas y Energía podrá definir mediante acto administrativo un mecanismo que tendrá por objeto asignar la diferencia positiva, en caso de que exista, entre la demanda objetivo y la cantidad de energía adjudicada en la subasta de que trata la presente resolución. Este mecanismo será regulado por el Ministerio de Minas y Energía en ejercicio de la facultad reglamentaria otorgada en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019.”, por lo cual, es probable que se asigne a los agentes comercializadores de energía que atienden usuarios finales, incluyendo a aquellos que atienden usuarios no regulados, la diferencia positiva entre la demanda objetivo y la cantidad de energía adjudicada en la subasta de la que trata la Resolución MME 40179 de 2021.
Finalmente, es pertinente indicar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la encargada de realizar el seguimiento y control a la obligación de compra de energía proveniente de fuentes no convencionales de energía, en los términos de los artículos 6 de la Resolución MME 40715 de 2019 y 4o de la Resolución MME 40060 de 2021.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista que atienden usuarios finales del mercado no regulado estarán obligados a que cada año, como mínimo, el diez por ciento (10%) de sus compras de energía provengan de energía renovables, en los términos establecidos en la resolución MME 40060 de 2021.
- La obligación anteriormente mencionada no contempla excepciones en la resolución MME 40060 de 2021, de tal forma que un comercializador de energía que atienda usuarios finales del mercado no regulado no podría excusarse del cumplimiento de dicha obligación, por ejemplo, por haber contratado previamente la energía que requieren sus usuarios no regulados.
- Actualmente, el único mecanismo con el que cuentan los comercializadores que atienden usuarios no regulados para cumplir con su obligación de compra de energía proveniente de fuentes no convencionales de energía son “Los mecanismos que defina el Ministerio de Minas y Energía para el cumplimiento de los objetivos de política contenidos en el Decreto número 0570 de 2018 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.
- Es probable que se asigne a los agentes comercializadores de energía que atienden usuarios finales, incluyendo a aquellos que atienden usuarios no regulados, la diferencia positiva entre la demanda objetivo y la cantidad de energía adjudicada en la subasta de la que trata la Resolución MME 40179 de 2021.
- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la encargada de realizar el seguimiento y control a la obligación de compra de energía proveniente de fuentes no convencionales de energía, en los términos de los artículos 6 de la Resolución MME 40715 de 2019 y 4 de la Resolución MME 40060 de 2021.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20218101995232 y 20215291744382
TEMA: OBLIGACIÓN DE COMPRA DE ENERGÍA FNCER
Subtemas: Régimen aplicable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.”
6. “Por la cual se define e implementa un mecanismo que promueva la contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica complementario a los mecanismos existentes en el Mercado de Energía Mayorista en cumplimiento de los objetivos establecidos en el Decreto número 0570 de 2018.”
7. “Por la cual se reglamenta el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019.”
8. “Por la cual se reglamenta el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019”
9. “Por la cual se convoca a la subasta de contratación de largo plazo para proyectos de generación de energía eléctrica y se definen los parámetros de su aplicación”
10. “Por la cual se determinan los principios y condiciones generales que deben cumplir los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica para que sus precios sean reconocidos en el componente de costos de compras de energía al usuario regulado.”
11. “Por la cual se ordena hacer público un proyecto de resolución “por la cual se definen los principios, comportamientos y procedimientos que deben cumplir los comercializadores minoristas en la celebración de contratos de energía destinados al mercado regulado”
12. https://www.minenergia.gov.co/documents/10192/24255815/301220_140121_MJ_Reglamenta+el+art%C3%ADculo+296+de+la+Ley+1955+de+2019.pdf/cfb5f393-45f4-4063-bfd4-58fd9ea1da93
13. https://www.xm.com.co/Paginas/Subasta-CLPE-2021.aspx
