CONCEPTO 645 DE 2019
(octubre 31)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto.
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[1], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[2], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[3].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Del documento allegado a esta Oficina Asesora Jurídica se extrae que el consultante requiere que se absuelva el siguiente interrogante:
¿Es posible que los registradores inscriban actos como embargos e inscripciones de demanda, dictados en procesos en contra de una sociedad intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sin tener en cuenta lo señalado en el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010?
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto 663 de 1993.[6]
Decreto 1536 de 2016[8]
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, SC 19903-2017 del 29-11-2017.
CONSIDERACIONES
Antes de proceder a responder la consulta elevada, se hace necesario precisar que esta Oficina tiene como función, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 990 de 2002, absolver consultas externas relacionadas con los temas del régimen de los servicios públicos domiciliarios, lo que incluye los relativos a la toma de posesión. Sin embargo, en esta instancia consultiva no se absuelven consultas puntuales ni el contenido de este documento crea, modifica o extingue situaciones jurídicas particulares.
Conforme a lo precedente, se señalará a modo de información lo relativo a la improcedencia de registrar actos que afecten el dominio de los bienes de un prestador que esté bajo toma de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios.
La Superservicios fue facultada por el legislador para tomar en posesión a los prestadores de servicios públicos, cuando éstos configuren una de las causales contenidas en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 o sea la sanción impuesta al prestador luego de tramitar un procedimiento administrativo sancionatorio en su contra.
La normativa a aplicar por la Superservicios en los casos de toma de posesión, por remisión expresa que hace el inciso 5 del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, son las relativas a la liquidación de instituciones financieras, es decir, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y los Decretos 2555 de 2016 y 1536 de 2016.
Teniendo en cuenta lo que antecede y con el fin de dar respuesta al interrogante propuesto se transcribe lo establecido por el literal c) del artículo 116 del Decreto 663 de 1993 y el literal f) del numeral 1 del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2016<SIC, 2010>:
El literal c del artículo 116 del Decreto 663 de 1993, establece:
“Artículo 116. Toma de posesión para liquidar. <Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:>
La toma de posesión conlleva:
(…)
c) La improcedencia del registro de la cancelación de cualquier gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación está sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial designado. Así mismo, los registradores no podrán inscribir ningún acto que afecte el dominio de los bienes propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia, salvo que dicho acto haya sido realizado por la persona antes mencionada;”
“Artículo 9.1.1.1.1 Toma de posesión y medidas preventivas.
De conformidad con el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999, la toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad vigilada debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones…
(…)
El acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia dispondrá las siguientes medidas preventivas:
1. Medidas preventivas obligatorias.
f) La comunicación a la Superintendencia de Notariado y Registro, para que dicha entidad mediante circular ordene a todos los registradores de instrumentos públicos que dentro de los treinta días siguientes a la toma de posesión, realicen las siguientes actividades y se abstengan de adelantar las que se mencionan a continuación:
Informar al agente especial sobre la existencia de folios de matrícula en los cuales figure la entidad intervenida como titular de bienes o cualquier clase de derechos; disponer el registro de la toma de posesión en los folios de matrícula de los bienes inmuebles de la institución financiera intervenida; cancelar los embargos decretados con anterioridad a la fecha de adopción de la medida de toma de posesión que afecten los bienes de la intervenida; y cancelar los gravámenes que recaigan sobre los bienes de la institución financiera intervenida a solicitud elevada sólo por el agente especial mediante oficio.
Se deberá advertir además a los registradores para que se abstengan de cancelar gravámenes constituidos a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del agente especial; así como de registrar cualquier acto que afecte el dominio de bienes de propiedad de la intervenida a menos que dicho acto haya sido realizado por la persona mencionada, caso en el cual deben cancelar la respectiva anotación sobre el registro de toma de posesión.”
De conformidad con las disposiciones legales transcritas cada vez que una entidad de intervención tome en posesión a una vigilada, se torna improcedente que los registradores inscriban actos que afecten el dominio de los bienes propiedad de la intervenida; de hacerlo, tales inscripciones no tendrán para el ordenamiento jurídico, ningún efecto posterior.
Es de anotar también que el literal c) del artículo 116 del Decreto 663 de 1993 transcrito, al precisar los registradores, no especifica ninguno en particular, por lo que todos aquellos que tengan como función realizar registros, pierden tal competencia si éste está asociado con un prestador de servicios públicos domiciliarios tomado en posesión con fines liquidatorios.
Por su parte, el Decreto 2555 de 2010 sí determina un registrador en especial, el de instrumentos públicos, y hace la misma prohibición que la contenida en el Decreto 663 de 1993. Es de anotar que el decreto 2555 de 2010 no prima sobre el Decreto 663 de 1993, al contrario se complementan, pues al determinar una clase de registrador, los demás están cobijados por el Decreto 663 de 1993.
Por otra parte, y en relación con el embargo y la inscripción de demanda, ambas son medidas cautelares que deben ser registradas, pues su principal objetivo es proteger, a lo largo de un proceso, el derecho que es objeto de litigio para que la decisión del juzgador se pueda materializar a favor de quien lo persigue. Son por naturaleza medidas de aquellas que limitan o afectan el dominio de los bienes de una de las partes en contienda.
El embargo y la inscripción de demanda no son medidas cautelares nuevas para el ordenamiento jurídico, ambas se encontraban en el ya derogado Código de Procedimiento Civil[10], lo novedoso en el nuevo Código General del Proceso[11] se debe a que la medida de inscripción de demanda deja de ser solo para los procesos ordinarios y se hace extensiva a los procesos declarativos, como por ejemplo los de responsabilidad civil contractual o extracontractual.[12]
Dentro de las diferencias más importantes que existen entre el embargo y la inscripción de la demanda está: que el embargo, apenas se registre, saca los bienes del comercio, es decir que afecta los bienes del demandado ipso facto; por su parte, el registro de la inscripción de la demanda no hace que los bienes salgan del comercio, pero una decisión favorable a la parte demandante, permite el embargo y secuestro de los bienes afectados con la medida y si alguien los adquirió con posterioridad a la inscripción de la demanda, deberá sujetarse a los efectos adversos de la sentencia.
Por lo anterior, la medida cautelar de inscripción de la demanda, por parte del registrador de instrumentos públicos, genera una afectación o limitación a los bienes del demandado porque el hecho de que no saque los bienes del comercio, no implica per se que no se aniquilen todas las anotaciones realizadas, luego de un fallo favorable para el demandante, así lo señala la Corte Suprema de Justicia al estudiar el objetivo y naturaleza de esta medida:
“2.5. Uno de los puntos que se discute en la censura… se relaciona con la inscripción de la demanda. Dicha cautela tiene el objetivo de advertir a los adquirentes de un bien sobre el cual recae la medida, que este se halla en litigio, debiendo entonces atenerse a los resultados de la sentencia que en él se profiera.
Por su naturaleza, la inscripción no sustrae el terreno del comercio, ni produce los efectos del secuestro, como la de impedirle a su propietario u ocupante disponer materialmente de él, pero tiene la fuerza de aniquilar todas las anotaciones realizadas con posterioridad a su inscripción, que conlleven transferencias de dominio, gravámenes y limitaciones a la propiedad; claro, siempre y cuando, en el asunto donde se profirió la misma, se dicte fallo estimatorio de la pretensión que implique, necesariamente, cambio, variación o alteración de la titularidad de un derecho real principal u otro accesorio sobre el inmueble, pues de ocurrir lo contrario, de nada serviría.
(…)
Lo anterior obliga al juzgador que decide sobre la anotada cautela, a realizar una valoración, prima facie, de las respectivas súplicas a fin de otorgarles fumus boni iuris[13], que según el numeral 1o del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, hoy previsto en los cánones 590… y 591 del Código General del Proceso conlleva constatar una hipotética amenaza al “dominio u otra [prerrogativa] real principal o una universalidad de bienes”, o en otras palabras, suponer cuál sería la suerte jurídica en caso de prosperar el libelo genitor.[14] (Subrayas por fuera del original).
Conforme a lo señalado por el legislador y lo interpretado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción civil, el registro de la medida cautelar de inscripción de la demanda en un primer momento pareciere que no afecta los bienes del demandado.
Pero el hecho de que un fallo favorable a las pretensiones del demandante, elimine todas las anotaciones posteriores al registro de la inscripción de la demanda, es una situación aún más gravosa para los bienes de una empresa de servicios públicos domiciliarios que se haya en toma de posesión con fines liquidatorios, toda vez que dichos bienes son necesarios para garantizar: (i) la continuidad de dichos servicios y (ii) el proceso de solución empresarial que incluye la adquisición de los activos si hubiere un proceso de venta.
Para finalizar, se hace necesario precisar que la expresión “ningún acto que afecte el dominio de los bienes propiedad de la intervenida” contenido en el literal c del artículo 116 del Decreto 663 de 1993, arriba transcrito, no distingue el tipo de acto, pero sí especifica que se trata de aquellos que limitan los bienes de la sociedad tomada en posesión. Entonces, por expreso mandamiento legal, queda prohibido (no podrán) a los registradores inscribir cualquier acto que afecte el dominio de los bienes de la intervenida, como, por ejemplo: las medidas cautelares de embargo e inscripción de demanda. Igual prohibición quedó establecida para los registradores de instrumentos públicos en el numeral 1 del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010.
CONCLUSIONES
De acuerdo a las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
El embargo y la inscripción de demanda son medidas cautelares que tiene como objetivo la protección de un derecho que es objeto de un litigio, para que la decisión del fallador se materialice a favor de quien lo persigue.
Dichas medidas cautelares son de aquellas que limitan o afectan el dominio de los bienes; el embargo desde su registro y la inscripción de la demanda al advertir a los terceros que el bien es objeto de litigio y un fallo desfavorable, en contra del propietario, haría que los efectos de la sentencia se extendieran a todos los titulares de derechos.
Por lo tanto, no es posible, por expreso mandamiento legal, que los registradores inscriban los actos de embargos e inscripciones de demanda, cuando se trate de los bienes de un prestador de servicios públicos que está bajo toma de posesión por parte de la Superservicios, pues éstos son de aquellos que afectan o limitan el dominio, de conformidad con lo señalado en el Decreto 663 de 1993 y en el Decreto 2555 de 2010.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
2. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
3. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
5. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio de la cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración.”
7. “Por la cual se recogen y se reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”.
8. “Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con el proceso de liquidación forzosa administrativa y el pago del seguro de depósitos Fogafin.”
9. “Por la cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”
10. Código de Procedimiento Civil – Libro Cuarto – Título XXXIV – Artículos 678 y ss.
11. Código General del Proceso – Libro Cuarto – Artículos 588 y ss.
13. Significa “apariencia de buen derecho”. Dicho concepto corresponde al juicio de valor realizado por el funcionario judicial facultado para emitir una medida cautelar, mediante el cual se formula una hipótesis que, con los medios de prueba aportados por el solicitante y los requisitos establecidos por ley para la concesión de la misma, permite colegir, con un grado de acierto, cuál sería el sentido de la sentencia que se dicte en el proceso, así como sus posibles efectos, tratando así de garantizar su cumplimiento en caso de salir airosas las pretensiones.
14. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, SC 19903-2017 del 29 de noviembre de 2017. Rad. 73268-31-03-002-2011-00145-01.
