CONCEPTO 656 DE 2010
(octubre 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300953711
Fecha: 22-10-2010
Bogotá D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-656
Señor
MARIO DUQUE MONSALVE
Carrera 21 Nro. 34 – 01 Apto 401
Palmira – Valle del Cauca
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar aspectos relacionados con el procedimiento pertinente a las visitas para la determinación de fugas y los medios probatorios para su determinación?
Las siguientes consideraciones se formulan teniendo en cuenta el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Sobre lo consultado hay que precisar que el Decreto 229 de 2002, con relación a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contiene las siguientes definiciones sobre fugas perceptibles e imperceptibles:
“3.13 FUGA IMPERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, tales como los geófonos.
“3.14 FUGA PERCEPTIBLE: Volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos”.
Si se trata de una fuga perceptible en las instalaciones internas, esto es, de aquellas que cualquier persona está en posibilidad de detectar directamente por los sentidos, el usuario debe tomar las medidas correctivas; o informar a la empresa en el caso en que la fuga en la red interna no sea perceptible. Ahora bien, en relación con la detección de fugas y la medición del consumo el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, señala lo siguiente:
“La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.(...)”
Adicionalmente, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 determina que al preparar las facturas es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se elaborará con base en las alternativas establecidas en el articulo 146 ibídem antes citado, según lo disponga el contrato de condiciones uniformes. Sin embargo, una vez aclarada la causa de las desviaciones, de existir diferencias con lo cobrado, se abonarán al suscriptor o usuario.
De tal forma que una vez detectada la fuga, es necesario caracterizarla a efectos de determinar si es perceptible o imperceptible. Si es perceptible, la empresa está en el derecho de cobrar lo medido. Si es imperceptible, la empresa deberá cobrar con base en el consumo promedio de los últimos seis meses. Para efectos de remediar la fuga, el usuario tiene dos (2) meses de plazo a partir de la revisión que efectúe la empresa.
Ahora bien, frente al tramite de las visitas, es necesario precisar que debe existir respeto por el debido proceso que se encuentra consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política:
“ARTICULO 29 El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”
El mencionado derecho ha tenido su mayor desarrollo en la jurisprudencia dictada por la Corte Constitucional:
“El debido proceso es todo un conjunto de derechos de las personas expresado en los artículos 28 (libertad de movimiento y otras cortapisas que se le imponen al Estado), 29 (el propio debido proceso y el derecho de defensa), 30 (recurso de habeas corpus), 31 (doble instancia), 33 (inmunidad penal), 34 (prohibición de destierro, confiscación y prisión perpetua), 36 (derechos de asilo). La importancia del debido proceso se liga a la búsqueda del orden justo, por consiguiente, en la Constitución de 1991 el debido proceso es algo más profundo que tipificar conductas, fijar competencias, establecer reglas de sustanciación y ritualismos, indicar formalidades y diligencias, como se deducía de los términos empleados por la ley 153 de 1887.
“El debido proceso no es solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento y así lo insinuó Ihering. Con este método se estaría dentro del proceso legal pero lo protegible mediante tutela es más que eso, es el proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba, y, lo mas importante: el derecho mismo. 2. Reglas y principios en el debido proceso. En el Titulo “De los principios fundamentales” de la Constitución está incluido el artículo 2o que señala como fin esencial del Estado la efectividad de los principios. En el artículo 228 se establece la prevalencia del derecho sustancial, en el artículo 229 de la C. P. se consagra el acceso a la administración de justicia, en el artículo 230 se habla del imperio de la ley y en el artículo 29 se desarrolla el debido proceso
Respecto a esta última norma, la enumeración allí contenida no puede ser una camisa de fuerza, sino que se trata de las llamadas NORMAS ABIERTAS. Entonces, la discrecionalidad del juez (característica de la escuela antiformalista del realismo jurídico norteamericano) permite que la cláusula abierta sea un instrumento fundamental para lograr la finalidad constitucional del debido proceso. Sobre este tópico de las normas abiertas, Ernest Fuchs, a principios del siglo, dijo: 'en los estudios, la ciencia y la praxis las reglamentaciones procesales no tienen por qué jugar un papel mayor que el que en la medicina tiene la reglamentación hospitalaria'.
“Pero esta posición lleva a un planteamiento mas de fondo: el debido proceso que se ampara con la tutela está ligado a las normas básicas constitucionales tendientes al orden justo (para ello nada más necesario que el respeto a los derechos fundamentales); ello implica asegurar que los poderes públicos constituidos sujeten sus actos (sentencias, actos administrativos) no solamente a las normas orgánicas constitucionales sino a los valores, principios y derechos y este sería el objeto de la jurisdicción constitucional en tratándose de la tutela.”(2)(Negrilla y subrayado fuera del texto original)
De lo anterior, que en materia de los servicios públicos domiciliarios, el debido proceso no es menos importante cuando se realizan visitas técnicas debido a que, como consecuencia de ellas, se podrían iniciar procedimientos administrativos que resulten en una suspensión o corte del servicio ademas de eventuales consecuencias de tipo patrimonial y penal.
Ahora bien, se debe tener en cuenta que todo el desarrollo de la visita debe constar en una “acta de visita”, y que los datos que se consignen en la respectiva Acta de revisión o informe, deben ser legibles y claros, sin que se acepten tachaduras o enmendaduras. Una vez firmada por el usuario o suscriptor, o por quien atendió la revisión, y por el funcionario de la empresa y/o contratista, el original del acta quedará para la empresa y se dejará una copia legible al usuario.
Las actas de visita constituyen una actuación probatoria, sin que la misma sea un acto administrativo, sino meramente la comprobación de la existencia de un hecho que se corroborará mediante los experticios técnicos respectivos. Por otra parte, cabe anotar que el debido proceso y el derecho de defensa en relación con el servicio de acueducto y saneamiento básico, ha sido reglamentado por la Resolución 413 de 2006 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable:
“ARTÍCULO 12 DERECHO A SOLICITAR LA ASESORÍA O PARTICIPACIÓN DE UN TÉCNICO EN CASO DE REVISIONES. En los casos de revisión o retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, cambio del mismo y visitas técnicas, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas. Del concepto del técnico particular, deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto.
Para hacer efectiva esta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así como de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.
En el caso de visitas técnicas tendientes a la detección de anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida o para evitar un perjuicio mayor a los usuarios relacionando con la continuidad y calidad del servicio, el período de antelación al que hace referencia del inciso anterior será de una (1) hora para obtener la asesoría o participación de un técnico.
En todo caso, el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito, con la firma del suscriptor o usuario.
De igual forma, una vez cumplidos los términos consagrados en el presente artículo sin que el suscriptor o usuario haga uso de su derecho a contar con la asesoría o participación de un técnico particular, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente y dejará constancia de tal situación en acta que contará con la firma del suscriptor o usuario. Si este último se negare a suscribir el acta, se seguirá la regla consagrada en el inciso 4o del siguiente artículo.”
Teniendo en consideración lo mencionado anteriormente, es claro que después de entregada la copia del acta de visita al usuario, la misma no se podrá modificar; al hacerlo se podría violar ostensiblemente tanto el derecho de defensa como el debido proceso del usuario ya que se podrían consignar apreciaciones o hechos que lo perjudiquen y que no ha tenido oportunidad de contradecir.
Ahora bien, el artículo 1.3.20.6 de la resolución CRA 151de 2001, establece que cuando hay aumento o reducción en los consumos, que comparado con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, son mayores a los porcentajes que se señalan en dicha disposición, se presenta una desviación significativa.
La situación de la desviación significativa da lugar a que cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble, las empresas ayuden al usuario a detectar el sitio y la causa de tal fuga. A partir de su detección, el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
Se concluye que para efectos de la aplicación del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la empresa está en la obligación de ayudar al usuario a detectar las fugas en las redes internas del inmueble, pues es a esa parte de la red a la que se refieren los artículos 146 de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 229 de 2002.
Este último Decreto define en su artículo 3 la fuga Imperceptible como el volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, entre los que se cuentan los geófonos, mientras que la fuga perceptible es el volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos.
Por tanto, esta Superintendencia considera que el geófono es un instrumento adecuado que permite determinar las fugas imperceptibles, es decir, aquellas que no se establecen a través de los sentidos, por lo que se considera viable su utilización. Lo anterior, sin perjuicio de otros que técnicamente pueda emplear la empresa, y que permitan verificar, de manera cierta, la existencia de fugas imperceptibles.
Si se trata de fugas perceptibles o visibles, se debe dar aplicación a las disposiciones legales citadas y cobrar conforme se indicó anteriormente, siempre respetando el debido proceso en todas las actuaciones.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index/.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 1412 Radicado 2010-529-050731-2
Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica
Tema: VISITAS – FUGAS ACUEDUCTO
2 Corte Constitucional, Sentencia T-280 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero
