CONCEPTO 660 DE 2022
(noviembre 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la entrega de infraestructura entre un ente territorial que no presta el servicio y un prestador de servicios públicos. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia de 19 de junio de 2008 Radicación número: AP-19001-23-31-000-2005-00005-01
Corte Constitucional, Sentencia C-736 de 2007
Corte Constitucional, Sentencia C-739 de 2008
CONSIDERACIONES
En primera instancia, resulta prioritaria señalar que la respuesta que a continuación se otorga, se efectúa en el marco de lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, el cual dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subrayado fuera del texto original)
Entonces, de conformidad con lo dispuesto por dicho artículo, debe decirse que las respuestas que se otorgan por esta Oficina en sede de consulta, constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el ya mencionado artículo 28.
Adicionalmente, mediante el presente concepto, esta Superintendencia no aprueba, ni autoriza la realización de actos y/o contratos por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, teniendo en cuenta que se encuentra prohibido expresamente que la entidad exija que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa (parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001).
El mencionado artículo, señala sobre el particular que “(…) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En este sentido, no le es dable a esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con los actos y con los contratos que celebren sus vigilados, ni mucho menos revisarlos de forma previa; no obstante lo anterior, esta Oficina otorgará respuesta con el fin de ilustrar -de manera general- el objeto de la consulta y los interrogantes presentados, a efectos de que sean los prestadores y los entes territoriales quienes tomen las decisiones a que haya lugar, bajo la ley que les aplique.
Sobre el tema al que se refiere la consulta, resulta importante señalar que el régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios ha sido establecido por el artículo 31 de la Ley 142 de 1994. Veamos el contenido de dicho artículo:
“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. (Negrilla fuera del texto)
Conforme con lo indicado en esta disposición, la regla general en materia de contratación de los prestadores de servicios públicos es el derecho privado, “salvo en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario”, siendo una de las excepciones a esta regla, las contempladas en el parágrafo del artículo antes citado, esto es, cuando los entes territoriales celebren con las empresas de servicios públicos: i) contratos para que una empresa asuma la prestación de uno o varios servicios públicos, o ii) para que un prestador que entre en causal de disolución o liquidación, sustituya a otro en la prestación.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en la consulta se afirma que el ente territorial no es un prestador, si no que obra simplemente como propietario de la infraestructura que se pretende entregar a un prestador, conviene referir que el artículo 39 de la Ley 142 de 1994 autoriza a suscribir una serie de contratos especiales para los efectos de la gestión de los servicios públicos, dentro de los cuales se encuentran los “Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; (…).” En particular, el numeral establece:
“ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(…)
39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. (…)” (subraya fuera de texto)
Al respecto, debe precisarse que, a la luz de lo planteado por el Consejo de Estado mediante Radicación número AP-19001-23-31-000-2005-00005-01 del 19 de junio de 2008[7], los únicos contratos -de aquellos contemplados en el numeral 39.3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994- que deben someterse a licitación pública bajo el régimen de la Ley 80 de 1993, son aquellos que involucren, no a una entidad pública, sino a un ente territorial “para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos”.
Así las cosas, se tiene que no procede la aplicación de la licitación pública para la definición del contratista en los términos del parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, toda vez que –en el presente caso- el ente territorial no funge como prestador de un servicio público domiciliario; aunque sí procede la aplicación del régimen de contratación estatal que, en general, es el régimen contractual aplicable a los entes territoriales y entidades públicas.
Valga indicar que, sin importar el régimen contractual aplicable a los contratos, los municipios y demás entidades que desempeñan funciones administrativas, deberán fundamentar sus actuaciones en los principios señalados en los artículos 209 de la Constitución Política de Colombia y 3 de la Ley 489 de 1998, los cuales consagran:
“ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” (subraya fuera de texto)
“ARTICULO 3o. PRINCIPIOS DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen.
PARAGRAFO. Los principios de la función administrativa deberán ser tenidos en cuenta por los órganos de control y el Departamento Nacional de Planeación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 de la Constitución Política, al evaluar el desempeño de las entidades y organismos administrativos y al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular.” (subraya fuera de texto)
Bajo las mismas premisas, procede señalar que los entes territoriales pueden acudir a cualquier forma contractual que consideren legalmente idónea, para entregar la propiedad o uso de sus activos, incluyendo capitalización, arrendamiento etc., de acuerdo con su régimen jurídico; no obstante, también pueden considerar la figura establecida en el artículo 87 numeral 9 de la Ley 142 de 1994, denominada aporte bajo condición, la cual dispone lo siguiente:
"(…)
87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.
Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.”
Las reglas que se predican de este mecanismo de entrega de infraestructura afecta a la prestación de servicios públicos a prestadores, son las siguientes:
i) El aporte se condiciona a que el valor de la infraestructura no se incluya en el cálculo de las tarifas, es decir, que obre como un subsidio a los usuarios.
ii) La condición anterior es aplicable a todos los usuarios y no solo a los que pertenecen a los estratos subsidiados, de ahí que la Corte Constitucional – en la sentencia C-739 de 2008 – haya precisado que “el legislador ha diseñado una forma de subsidio generalizado a la demanda en los servicios públicos domiciliarios”.
iii) Se excluye la aplicación de la misma a los eventos de enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.
En lo que atañe a esta figura del aporte bajo condición, contemplada en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, como mecanismo para materializar la entrega de infraestructura construida con recursos públicos, el cual constituirá un subsidio a la demanda toda vez que el costo de inversión no será cobrado en tarifa a los usuarios, se deben tener en cuenta las siguientes aclaraciones en cuanto a su procedencia entre entidades públicas y prestadores de servicios públicos de distinta naturaleza:
- Entre entidades públicas y prestadores con participación mayoritariamente pública: En estos casos, la sentencia C-736 de 2007 atribuye a las empresas de servicios públicos mixtas (con aportes públicos superiores al 50%) la naturaleza de ser entidades descentralizadas de la rama ejecutiva del poder público, lo que, en principio, viabilizaría el aporte bajo condición en la modalidad de contrato interadministrativo, esto es, de manera directa.
- Entre entidades públicas y prestadores privados: En estos casos, la sentencia C-739 de 2008, al analizar la constitucionalidad del numeral 87.9 en especial frente al artículo 355 de la Constitución Política que proscribe las donaciones o aportes públicos a particulares, indicó que, si bien los elementos del aporte bajo condición se asimilan al de un contrato de comodato, lo cierto es que el condicionamiento que impide al prestador trasladar el valor de la inversión a la tarifa del usuario le impide de igual manera a dicho prestador particular obtener un beneficio o remunerarse de dichos activos públicos. Lo anterior, podría permitir que, al contar con los elementos contractuales o atributos de un contrato de comodato, se realice su contratación de manera directa, como lo indica el portal Colombia Compra Eficiente, bajo un contrato de aporte bajo condición.
Para finalizar, aunque en la consulta se menciona el concepto SSPD-OJ-2021-915 como antecedente de la misma, se debe aclarar que en dicho concepto se planteó una situación fáctica diferente, razón por lo cual no hay lugar a realizar pronunciamientos sobre el mismo, pues en la presente consulta, a diferencia de la consulta que dio origen al concepto SSPD-OJ-2021-915, el ente territorial no es prestador y las inversiones no serán objeto de cobro vía tarifa.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se contestarán los interrogantes en el orden que han sido formulados:
“1. El parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, establece dos criterios para que opere el proceso de licitación en los contratos que celebren las Entidades Territoriales con las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.
a. “Asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios”.
b. “Sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación”.
Cuando una Entidad Territorial, que no presta el servicio público domiciliario de gas natural por red, y decide asumir los costos de infraestructura de servicios públicos domiciliarios como es el caso de un sistema de distribución para que estos puedan ser hundidos como inversión social y no sean objeto de cobro vía tarifa, pero a la vez es claro que existe libertad de entrada de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, y su actividad no depende de una autorización de las Entidades Territoriales.
¿Cómo se debe entender ese criterio de “...asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios”; cuando la infraestructura que entrega la Entidad Territorial no deriva de que ésta realice la prestación del Servicio Público, sino de una inversión social que no será objeto de cobro vía tarifa?
2. Bajo el entendido que la Entidad Territorial NO es prestador del Servicio Público Domiciliario NI deriva de un proceso de Disolución y Liquidación ¿Cuál es el mecanismo contractual a suscribirse entre el Ente territorial y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliario de Gas Natural por Red de naturaleza privada para que esta última continúe realizando la ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO?”
Tal como lo establece el artículo 31 de la Ley 142 e 1994, la regla general en materia de contratación de los prestadores de servicios públicos es el derecho privado, “salvo en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario”, siendo una de las excepciones a esta regla, las contempladas en el parágrafo del artículo antes citado, esto es, cuando los entes territoriales celebren con las empresas de servicios públicos, i) contratos para que una empresa asuma la prestación de uno o varios servicios públicos, o ii) para que un prestador que entre en causal de disolución o liquidación, sustituya a otro en la prestación.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en la consulta se afirma que el ente territorial no es un prestador, si no que obra simplemente como propietario de la infraestructura que se pretende entregar a un prestador, conviene referir que el artículo 39 de la Ley 142 de 1994 autoriza a suscribir una serie de contratos especiales para los efectos de la gestión de los servicios públicos, dentro de los cuales se encuentran los “Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; (…).
Al respecto, debe precisarse que, a la luz de lo planteado por el Consejo de Estado mediante Radicación número AP-19001-23-31-000-2005-00005-01 del 19 de junio de 2008[8], los únicos contratos -de aquellos contemplados en el numeral 39.3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994- que deben someterse a licitación pública bajo el régimen de la Ley 80 de 1993, son aquellos que involucren, no a una entidad pública, sino a un ente territorial “para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos”.
Así las cosas, se tiene que, cuando un ente territorial no es un prestador, si no que obra simplemente como propietario de la infraestructura que se pretende entregar a un prestador, no procede la aplicación de la licitación pública para la definición del contratista en los términos del parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994; sin embargo, sí procede la aplicación del régimen de contratación estatal que, en general, es el régimen contractual aplicable a los entes territoriales y entidades públicas.
“3. Cuando el sistema de Distribución de Gas Natural por Red es propiedad en un porcentaje de la Entidad Territorial y otro porcentaje de la Empresa Prestadora del Servicio Público Domiciliario ¿Como se puede adelantar un Proceso de Licitación para entregar la Administración, Operación y Mantenimiento del sistema de Distribución, entendido como un único SISTEMA cuando hay copropiedad del sistema de distribución?
4. Conforme al Art 96 de la Ley 489 de 1998 y teniendo en cuenta la copropiedad del sistema de distribución que la Entidad Territorial y la Empresa Prestadora del Servicio Público Domiciliario de Gas por Red, ¿Es posible que suscriban de manera directa un Convenio de Asociación, para que ésta última continúe realizando la Administración, Operación y Mantenimiento del sistema de Distribución?
5. Cuando una Entidad Pública de orden Municipal, Departamental o Nacional deciden invertir recursos públicos para la construcción de infraestructura destinada a la prestación del servicio Público Domiciliario Gas Natural por Red / Gas Natural Comprimido o / GLP y/o subsidiar Cargos por Conexión o Redes Internas, en opinión de la SSPD ¿Podría suscribirse de manera directa un Convenio de Asociación de acuerdo al Art. 96 de la Ley 489 de 1998 con una Empresa Prestadora del Servicio Público con la intención de suministrar Gas Natural por Red / Gas Natural Comprimido o / GLP?”
De conformidad con las disposiciones contenidas en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia tiene prohibido expresamente que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa pues ello excedería la facultad consultiva a cargo de esta Oficina, por ende, vía concepto esta entidad no aprueba, ni autoriza la realización de actos y/o contratos por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios
El mencionado artículo 79, señala sobre el particular que “(…) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En este sentido, no le es dable a esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con los actos y con los contratos que celebren sus vigilados, ni revisarlos de forma previa, ni mucho menos establecer si puede suscribirse un de manera directa un convenio de asociación, teniendo en cuenta que deben ser los prestadores y los entes territoriales quienes tomen las decisiones bajo la ley y el régimen contractual que les aplique.
No obstante, de manera general puede señalarse lo siguiente:
- Si un ente territorial es propietario de un activo destinado a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y pretende transferir la propiedad, el uso o goce de estos bienes, siempre que dicho ente no sea prestador del servicio público domiciliario en el cual se utilicen dichos bienes, considerando su carácter de ser ente público, deberá atender para la suscripción del contrato los mecanismos señalados en el Estatuto de Contratación Estatal.
- Para determinar el tipo de contrato y el régimen que será aplicable, deberá considerarse, entre otros, aspectos como: i) la naturaleza del contratante, ii) el objeto del contrato, iii) la regulación aplicable según el sector al que pertenezca la empresa en razón del servicio que presta y iv) las particularidades a las que pueda estar sometida la infraestructura.
- Sin importar el régimen contractual aplicable a sus contratos, los municipios y demás entidades oficiales que desempeñan funciones administrativas deberán fundamentar sus actuaciones en los principios señalados en los artículos 209 de la Constitución Política de Colombia y 3 de la Ley 489 de 1998.
- En el caso particular, el ente territorial puede optar por cualquiera de los contratos especiales implícitos en el artículo 39, numeral 39.3 de la Ley 142 de 1994 o la figura del aporte bajo condición establecida en el numeral 87.9 del artículo 89 ibídem.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ.
JEFE OFICINA ASESORA JURDICA
1. Radicado 20225293896552
TEMA: RÉGIMEN CONTRACTUAL EN INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS
Subtemas: Actos y contratos de los prestadores de servicios públicos / Aportes bajo condición.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
7. “(…). iv) que es evidente que la referencia al “parágrafo del artículo 39” que hace el artículo 4 de la ley 689, configura un simple yerro mecanográfico, puesto que al leerlo armónicamente con el otro texto modificado (el artículo 31), es evidente que la alusión debe entenderse hecha al “parágrafo del artículo 31”.
8. “(…). iv) que es evidente que la referencia al “parágrafo del artículo 39” que hace el artículo 4 de la ley 689, configura un simple yerro mecanográfico, puesto que al leerlo armónicamente con el otro texto modificado (el artículo 31), es evidente que la alusión debe entenderse hecha al “parágrafo del artículo 31”.
