CONCEPTO 661 DE 2019
(noviembre 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A través del radicado del asunto una empresa consultante dedicada a la manufactura de muebles que cuenta con una planta de curtidos y que genera aguas residuales no domésticas, las cuales son tratadas en una planta de tratamiento de aguas residuales, diseñada en cumplimiento de la Resolución 631 de 2015 y que, además, se encuentra tramitando un permiso de vertimiento, debido a que la zona no cuenta con servicio de alcantarillado, solicita pronunciamiento de la Superintendencia en relación con:
“(…) la responsabilidad de la prestación del servicio de alcantarillado ya que la empresa no cuenta con los recursos económicos para realizar los estudios técnicos ni construir una red de alcantarillado hasta el punto más cercano de la conexión al mismo”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
CONSIDERACIONES
Es preciso indicar que a través de la modalidad de consulta no es posible que esta entidad se pronuncie sobre situaciones de carácter particular como la planteada. En ese sentido, la respuesta al tema de consulta será de manera general, con el objetivo de informar al ciudadano sobre la responsabilidad de la prestación del servicio de alcantarillado.
La prestación de los servicios públicos domiciliarios debe obedecer al ordenamiento del territorio y a la función social de la propiedad, entre otros, de modo que las funciones de cada una de las autoridades en cabeza de los organismos promuevan el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. Por lo tanto, cobra especial relevancia la organización y funcionamiento de las entidades territoriales del orden nacional, departamental, municipal y distrital.
Así, la prestación de los servicios públicos debe observar las políticas de ordenamiento territorial y, desde luego, la metodología tarifaria que para el efecto expiden las comisiones de regulación, en este caso, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, así como la legislación y reglamentación en materia de servicios públicos domiciliarios.
Si bien es el Estado el garante de la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, la prestación efectiva es facultativa del Estado. En términos del artículo 365 de la Constitución Política éste puede adelantarla directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. De manera que, la garantía de prestación eficiente no supone la obligación de prestación directa por el Estado. Lo anterior, materializa el principio de la libre competencia, que permite que otras personas autorizadas[8] por el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios previsto en la Ley 142 de 1994 puedan hacerlo.
Bajo este criterio, el artículo 6 ibídem, expresamente reconoce que: “Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen (…)”. Sin embargo, también concibe un modelo en el que los municipios puedan de manera indirecta, a través de la entrega de la prestación a otras personas habilitadas para ello.
Lo anterior supone que son las entidades territoriales quienes deben realizar la planeación sectorial, recopilar y proveer información confiable que permita programar inversiones y tomar decisiones en materia de cobertura de los servicios públicos domiciliarios, logrando así que dentro de los planes de desarrollo se incluyan metas específicas para atender también las zonas rurales, garantizando la operación del servicio y la sostenibilidad del mismo.
En ese sentido, a través de la Ley 388 de 1997[9], que armonizó y actualizó las normas sobre planes de desarrollo municipal, entre otros asuntos, se dispuso que el ordenamiento territorial constituye una función pública para:
“Posibilitar a los habitantes el acceso a las vías públicas, infraestructuras de transporte y demás espacios públicos, y su destinación al uso común, y hacer efectivos los derechos constitucionales de la vivienda y los servicios públicos domiciliarios”.
De ahí que las entidades municipales y distritales en ejercicio de su función pública deban clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión rural, localizando y señalando las características de la infraestructura necesaria para la prestación de los servicios públicos.
De este modo, los planes de ordenamiento territorial deben tener los componentes señalados en el capítulo III de la mencionada ley y prever la cobertura de los servicios públicos domiciliarios, con atención de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 12, según el cual el área de prestación de los servicios debe ser coincidente con el perímetro de servicios, en los siguientes términos:
“ARTICULO 12. CONTENIDO DEL COMPONENTE GENERAL DEL PLAN DE ORDENAMIENTO. El componente general del plan de ordenamiento deberá contener:
(…)
PARAGRAFO 2o. En cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 367 de la Constitución Política, y a fin de evitar que pueda haber zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios, en adelante el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios”. (resaltado fuera de texto)
Así, es una obligación del municipio determinar previamente el perímetro de servicios, revisando la disponibilidad de redes primarias y secundarias de servicios públicos a corto y mediano plazo, con el fin de que el perímetro urbano no sea mayor a éstas, ya que, de lo contrario, podrían existir zonas urbanas carentes de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
De igual forma, el artículo 30 de la Ley 388 de 1997, relacionado con la clasificación de suelo urbano, reitera que:
“Las áreas que conforman el suelo urbano serán delimitadas por perímetros y podrán incluir los centros poblados de los corregimientos. En ningún caso el perímetro urbano podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios públicos o sanitario”. (Resaltado fuera de texto)
En ese contexto, el parágrafo del artículo 2.3.1.2.6, del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, dispone:
“ARTICULO 2.3.1.2.6. Prestación efectiva de los servicios para predios ubicados en sectores urbanizados.
(…)
Parágrafo. Para el efecto de lo dispuesto en el presente artículo, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado deben articular sus planes de ampliación de prestación del servicio, sus planes de inversión y demás fuente de financiación, con las decisiones de ordenamiento contenidas en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que los desarrollen y complementen, así como con los programas de ejecución de los planes de ordenamiento contenidos en los planes de desarrollo municipales y distritales”.
Ahora, teniendo en cuenta que el capítulo 2 de dicho Decreto se encuentra referido a “CONDICIONES PARA EL TRÁMITE DE LAS SOLICITUDES DE VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO”, debe considerarse que, conforme con lo previsto en el artículo 2.3.1.2.4. ibídem, las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto y alcantarillado se encuentran obligadas a expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios, en las condiciones allí previstas:
“ARTICULO 2.3.1.2.4. Viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.
En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.
(…)
(Decreto 3050 de 2013, art. 4)” (Resaltado fuera de texto)
De esta manera, la regla general en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios, es que los prestadores de acueducto y alcantarillado deben expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata cuando así se le solicite, siempre que la prestación se encuentre en el perímetro urbano. Dicho perímetro urbano, no puede ser mayor que el perímetro de servicios públicos o su Área de Prestación de Servicios – APS, la cual “Corresponde a las áreas geográficas del municipio y/o distrito en las cuales las personas prestadoras proveen los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.”, según lo previsto en el artículo 3 de la Resolución CRA 825 de 2017, actual marco tarifario aplicable a los grandes prestadores de servicios públicos de acueducto y alcantarillado.
En el evento en que la solicitud verse sobre una disponibilidad de servicios fuera de tal perímetro, las personas prestadoras no están en la obligación de expedirlas y, en consecuencia, será el municipio quien debe garantizar la prestación. Todo lo anterior se justifica al tenor de lo dispuesto en el numeral 5.1. del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, según el cual, le corresponde al municipio: “Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo…”.
Sin embargo, tal como lo contempla el artículo 2.3.1.2.7, es deber del prestador comunicar a esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la negativa de la disponibilidad inmediata del servicio, así:
“ARTICULO 2.3.1.2.7. Trámite ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). En caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.
La negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata deberá ser motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos, teniendo en cuenta dentro de los elementos de análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de ordenamiento territorial.
En el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, en el acto administrativo que así lo establezca, ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad.
En caso que la empresa incumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad, el expediente se remitirá al funcionario competente de la SSPD para efectos de que imponga las sanciones a que haya lugar. En caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre probados los argumentos del prestador, así deberá consignarlo en el respectivo acto administrativo, el cual deberá ser comunicado al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, así como para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.
La actuación que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se surtirá de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(Decreto 3050 de 2013, art. 7).”
En consecuencia, indistintamente de las razones por las cuales el prestador estime que existe indisponibilidad del servicio, es su obligación remitir copia de la respuesta negativa, junto con sus respectivos soportes a esta entidad, a efectos de verificar si su decisión se ajustó o no a las disposiciones aplicables a la materia.
CONCLUSIONES
Los prestadores de servicios públicos están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios de acueducto y alcantarillado cuando le sean solicitadas, siempre que correspondan al área de perímetro urbano, el cual no debe ser mayor que el perímetro de servicios públicos, de acuerdo con lo señalado por el artículo 30 de la Ley 388 de 1997.
No obstante, al amparo de lo previsto en el artículo 2.3.1.2.7 del Decreto 1077 de 2015:
“En caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes…”
En todo caso, será el respectivo municipio el encargado de asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a sus habitantes, tal como lo establece el numeral 5.1. del artículo 5 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20198300153832
TEMA: VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO DE ALCANTARILLADO.
Subtemas: Negativa de la disponibilidad del servicio de alcantarillado por falta de cubrimiento.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
7. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.”
9. “Por la cual se modifica la Ley 9a de 1989, y la Ley 3a de 1991 y se dictan otras disposiciones”
