CONCEPTO 663 DE 2021
(septiembre 8)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Mediante la consulta allegada a esta Oficina, un usuario expone una situación relacionada con la contratación del servicio de limpieza de canales pluviales por parte de un ente territorial, y expone una serie de preguntas relacionadas con estos aspectos. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Resolución CRA 151 de 2001[7], compilada en la Resolución CRA 943 de 2021
Sentencia Consejo de Estado Radicado AP-19001-23-31-000-2005-00005-01 del 19 de junio de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
CONSIDERACIONES
Como primera medida, es preciso recordar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general, y no buscan solucionar problemáticas específicas que puedan existir entre prestadores, usuarios, y mucho menos ningún tipo de ente territorial. Esto quiere decir, que las respuestas otorgadas constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por la Ley 1755 del 30 de Junio de 2015.
En razón de lo anterior, esta Oficina contestará la petición de manera general, con el fin de brindar ilustración sobre la materia consultada, mas no busca indicar el sentido de las actuaciones que se deben efectuar, ni revisar los actos y decisiones de los prestadores, ni de los entes territoriales.
Así las cosas, a lo largo de esta respuesta nos referiremos -de modo ilustrativo- a los siguientes ejes temáticos: i) funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y ii) régimen contractual en el sector de los servicios públicos domiciliarios.
i) Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
En desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 367 y 370 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75, determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Así mismo, el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, estableció de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las cuales posteriormente fueron consagradas en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020[8].
Sobre el particular es importante señalar, que las funciones descritas en las disposiciones aludidas, circunscriben el ámbito de competencia de la Superintendencia a ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones.
En otras palabras, la competencia de esta Superintendencia, en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, principalmente, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio, o aquellas complementarias al mismo.
Con fundamento en las consideraciones efectuadas, es preciso señalar que esta Superintendencia no puede exceder sus funciones legales y, en ese sentido, no tiene la competencia para revisar las actuaciones que adelanten los entes territoriales en materia contractual, ni en ninguna otra materia. Así pues, es deber de cada ente territorial, revisar la ley, la reglamentación y la jurisprudencia a efectos de que los procesos contractuales se adelanten con estricta sujeción a la normativa aplicable.
ii) Régimen contractual en los servicios públicos domiciliarios
Frente al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, debe atenderse lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, los cuales señalan lo siguiente:
“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
(…)
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.”
De conformidad con los artículos antes transcritos, es posible indicar que los contratos que celebren los prestadores de los servicios públicos domiciliarios deberán someterse -como regla general- a las normas del derecho privado sin importar la naturaleza jurídica (privada o pública) del prestador, salvo las excepciones que la constitución y la ley dispongan.
No obstante lo anterior, una de estas excepciones legales, tal como lo plantea el parágrafo del artículo 31 antes citado, dispone que los contratos que celebren los entes territoriales con los prestadores para que estos asuman la prestación de uno o varios de los servicios públicos domiciliarios, deberán atender las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en ese sentido, el contrato se regirá por el derecho público bajo un proceso de licitación pública.
En complemento de lo anterior, para el caso específico de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en la Resolución CRA 151 de 2001, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, afianza la tesis señalada en relación con la regla general para los contratos que suscriban los prestadores y, además, establece cuáles son los contratos que deberán adelantarse bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993, esto es licitación pública. Veamos:
“ARTÍCULO 1.3.2.1 REGLA GENERAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. De conformidad con lo establecido en los Artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.
ARTÍCULO 1.3.2.2 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE LICITACIÓN PÚBLICA. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:
a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentid o de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;
b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.”
Así las cosas, los contratos que celebren los entes territoriales con el fin de que una empresa asuma la prestación de un servicio público domiciliario deberá efectuarse bajo las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 y, en tal sentido, la selección del prestador deberá bajo un proceso de licitación pública en los términos del régimen de contratación estatal.
En esa misma línea, será responsabilidad del ente territorial establecer para cada uno de los casos específicos, cual es el régimen contractual aplicable y el método de selección al cual debe acudir bajo la estricta observancia de la ley.
Ahora, es cierto que la ley autoriza la celebración de contratos especiales para la gestión de los servicios públicos domiciliarios, tal como lo dispone el artículo 39 de la Ley 142 de 1994. El contenido de dicha norma es el siguiente:
“Artículo 39. Contratos especiales. Para los electos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(…)
39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o mas usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o mas usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.
(…)
Parágrafo. Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.
Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.
Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permitan al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original)
No obstante dicha disposición, debe aclararse que, aun cuando el parágrafo señala que los contratos que se mencionan en el parágrafo de ese artículo, hablando del artículo 39, se sujetarían al derecho privado, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de junio de 2008, despejó las dudas al respecto, y concluyó que en este parágrafo se cometió un error de tipo, y lo que la ley quería establecer era que los contratos del parágrafo del artículo 31, estarían exceptuados del régimen privado y deberían atender las normas del régimen de contratación pública.
En este orden de ideas, cuando un ente territorial quiera entregar la prestación de un servicio público domiciliario, y por ende suscribir un contrato de operación de los que trata el artículo 39.3, deberá adelantarlo bajo las previsiones del régimen de contratación estatal, de ahí que la selección deberá efectuarse mediante el proceso de licitación pública.
En la sentencia comentada, el Consejo de Estado expresó lo siguiente:
“Las reglas en materia de contratación tan sólo fueron modificadas de fondo por la ley 689 en cuanto hace al artículo 31, mientras que en relación con el parágrafo del artículo 39 de la ley 142 lo que quiso la ley 689 fue armonizarlo con las excepciones al derecho privado introducidas por el parágrafo modificatorio del artículo 31 de la ley 142 (art. 3 de la ley 689) y por lo tanto hacer referencia explícita al mismo, sin embargo equivocadamente se terminó por aludir al parágrafo del artículo 39.
En tales condiciones se tiene que en principio el régimen de contratación aplicable a las modalidades negociales a que hace referencia el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142 es de derecho privado. Con todo, lo anterior no significa que el régimen aplicable a los citados contratos especiales para la gestión de los servicios públicos domiciliarios previstos en el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142 se rijan exclusivamente por el principio de la autonomía negocial dominante en el derecho privado.
Dentro de las normas exceptivas a la regla remisoria al derecho privado en materia de contratación en servicios públicos domiciliarios, el citado parágrafo del artículo 31 de la ley 142 (modificado por el artículo 3o de la ley 689) prescribe que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos para que estas asuman la prestación o para que éstas sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación (incluidos los previstos en el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142), se regirán para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública y la selección siempre debe realizarse mediante licitación pública (art. 1.3.2.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRA 242 de 2003).
Conclusión que viene de armonizar el parágrafo del artículo 31 con lo dispuesto por el numeral 39.3 del artículo 39 ambos de la ley 142, el último de los cuales prevé dentro de los contratos especiales, aquellos “para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos”.
Sobre la base de las consideraciones anteriormente expuestas se precisa concluir que, cuando una entidad territorial celebre un contrato de operación de los que trata el artículo 39.3 tantas veces citado, el régimen jurídico aplicable será el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.”[9] (Subrayas y negrillas fuera del texto original)
CONCLUSIONES
De conformidad con las consideraciones expuestas, se procederá a responder de la siguiente manera:
1. ¿teniendo en cuenta que el objeto del contrato es realizar “las actividades de limpieza, extracción, retiro y disposición permanente de las áreas públicas de los canales y drenajes de aguas pluviales en la ciudad de Cartagena definidas en el PGIRS, atendiendo la necesidad de evacuar los residuos sólidos actualmente dispuestos en el inventario de canales y drenajes de aguas pluviales en el Distrito de Cartagena de Indias, se debe celebrar un contrato de obra público objeto de un proceso de licitación por ley 80 de 1993 o un contrato de régimen especial de servicios públicos con ajustes a los artículos 39 de la ley 142 de 1994 y el artículo 2.3.2.2.2.1.14 del Decreto 1077 de 2015?
2. ¿Cuál es el procedimiento de selección del contratista para el contrato de régimen especial de acuerdo con lo establecido en el artículo 39?3 (sic) de la ley 142 de 1998 (sic) y el artículo No 2.3.2.2.2.3.45. del Decreto 1077 de 2017 (sic)?
3. En caso de que se considere que no haya un procedimiento legal establecido para selección del contratista para el contrato de régimen especial de acuerdo con lo establecido en el artículo 39.3 de la ley 142 de 1998 (sic) y el artículo No 2.3.2.2.2.3.45. del Decreto 1077 de 2017 (sic) ¿Está la entidad obligada a garantizar los principios de transparencia y publicidad de la contratación pública?
4. ¿Se pueden celebrar convenios con las empresas de servicio público de aseo que prestan sus servicios en el distrito de Cartagena de Indias, teniendo en cuenta la jurisdicción en que desarrollan sus actividades misionales?”
Tal como lo dispone la Ley 142 de 1994, sus artículos 75 y 79, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, y el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020, la competencia de esta Superintendencia se circunscribe a ejercer inspección, vigilancia y control sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o aquellas complementarias al mismo.
Por lo anterior, esta Superintendencia no puede exceder sus funciones legales y, por ende, no tiene la competencia para revisar o indicar cuales son las actuaciones que deben adelantar los entes territoriales en materia contractual, ni en ninguna otra materia. Esto, es deber de cada ente territorial, en tanto que es su responsabilidad revisar la ley, la reglamentación y la jurisprudencia a efectos de que los procesos contractuales se adelanten con estricta sujeción a la normativa aplicable.
De conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 31 y 39 de la Ley 142 de 1994, en armonía con los artículos 1.3.2.1 y 1.3.2.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, los contratos que celebren los entes territoriales con el fin de que una empresa asuma la prestación de un servicio público domiciliario deberá efectuarse bajo las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 y, en esa ese orden de ideas, la selección del prestador deberá adelantarse bajo un proceso de licitación pública en los términos del régimen de contratación estatal.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20215291856722
TEMA: CONTRATOS DE SERVICIOS PÚBLICOS CELEBRADOS POR ENTES TERRITORIALES
Subtema: Contratos de Operación / Régimen Contractual Aplicable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
7. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.
8. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”
9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia bajo radicado AP-19001-23-31-000-2005-00005-01 del 19 de junio de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
