CONCEPTO 663 DE 2023
(diciembre 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20231304755901
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXX@gmail.com
Ciudad
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Para el servicio de energía eléctrica la regulación existente en materia de paz y salvo está regulada mediante el artículo 56 de la Resolución CREG No. 156 de 2011.
Sin embargo, para el servicio de saneamiento básico (aseo y alcantarillado) y para el servicio de agua no hay una normatividad que regule el tema de la expedición de paz y salvo, por lo cual se pregunta:
Al no existir norma que regule el paz y salvo, ¿se debe hacer remisión normativa a lo contemplado en la Resolución CREG No. 156 de 2011?
¿Hay alguna norma que regule específicamente el tema de los paz y salvos en materia de los servicios de saneamiento básico y agua? O por el contrario, ¿en materia de estos servicios no es admisible la emisión paz y salvos?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994(5)
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(6)
Resolución CREG 108 de 1997(7)
Resolución CREG 156 de 2011(8)
Concepto CRA 54551 del 26 de marzo de 2020
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado y absolver los interrogantes formulados, se procederá a emitir un concepto de carácter general, toda vez que, en desarrollo de la función consultiva, no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto. De esta manera, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones con las que se logre dilucidar y determinar si respecto de la generación y/o expedición de paz y salvos, las disposiciones normativas relativas al servicio público de energía y gas resultan aplicables a los servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado.
De manera preliminar, es preciso iniciar mencionando que el artículo 365 de la Carta Política consagra que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, siendo deber de este último asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Dicho carácter esencial contemplado en la citada disposición constitucional, fue desarrollado por el artículo 4o de la ley 142 de 1994 en el cual se calificó de esenciales a los servicios públicos domiciliarios. Siendo esto así, en los artículos 9o, 10 y 134 de la Ley en mención, se llevó a cabo la consagración de los principios de libre elección del prestador y libre acceso al servicio de acuerdo con lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Política.
De esta manera, se ha de garantizar el derecho que tiene todo suscriptor o usuario, no solamente de elegir libremente el prestador, sino también de poder terminar anticipadamente el contrato de condiciones uniformes que, en relación con el servicio público de aseo, requiere de encontrarse a paz y salvo con el prestador, como lo señala el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, así:
“ARTÍCULO 2.3.2.2.4.2.110. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:
1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cuál no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 art.133 de la Ley 142 de 1994.
2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.
3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.
4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.
Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.
La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.
La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo”.
De los requisitos exigidos, es importante destacar que, al momento de presentación la solicitud de terminación anticipada del servicio público de aseo el usuario y/o suscriptor deben estar al día por concepto de pago de la prestación del servicio de aseo o suscribir un acuerdo de pago por las obligaciones adeudadas que se causen entre la fecha de la solicitud y la de terminación efectiva del contrato.
Para darle alcance a la acepción “estar paz y salvo”, es pertinente traer a colación la cláusula 25 del artículo 6.3.3.1 del modelo de condiciones uniformes del contrato del servicio público de aseo (para personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana), contenido en la Resolución CRA 943 de 2021:
“CLÁUSULA 25. TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO. Todo suscriptor y/o usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato, para lo cual deberá cumplir los siguientes requisitos:
(…)
- Estar a paz y salvo por las obligaciones asociadas a la prestación del servicio con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato, o haber celebrado un convenio de pago respecto de tales obligaciones económicas.
Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato el suscriptor se encuentra a paz y salvo, sólo será necesario acreditar el pago de la última factura del servicio público de aseo y suscribir el acuerdo de pago de las obligaciones asociadas a la prestación del servicio pendientes o que puedan generarse respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato. En los eventos de acuerdo de pago, el prestador expedirá el paz y salvo al momento de la solicitud de la terminación (…)” (Subrayado fuera de texto).
En ese orden de ideas, el paz y salvo se podrá acreditar con el pago de la última factura del servicio público de aseo expedida por el prestador del servicio, salvo que se haya suscrito acuerdo de pago. Solo en este último evento el prestador deberá expedir el paz y salvo. En ese sentido, la disposición regulatoria no determina un procedimiento expreso la expedición del referido paz y salvo.
Respecto de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado no existe disposición normativa que reglamente o regule lo relativo a la expedición del paz y salvo para efectos de la desvinculación o cambio de prestador, en la medida que, a diferencia del servicio público de aseo, no cuenta con actividades complementarias de carácter comunitario cuya prestación deba garantizarse a todos los habitantes de un área de prestación, como por ejemplo, el barrido y limpieza de calles, el corte y poda de césped, etc.
A lo anterior se suma que, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), mediante concepto No. 54551 del 26 de marzo de 2020, se pronunció frente a la dificultad de efectuarse un cambio o desvinculación de prestador, respecto de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. Sobre el particular manifestó que:
“(…). No ocurre lo mismo con los servicios de acueducto y alcantarillado, los cuales, por su naturaleza, tienen características de un monopolio natural, esto es, un esquema de mercado donde solo hay un proveedor del bien y/o servicio pero hay muchos compradores del mismo y ello obedece a la alta inversión para su prestación (costos hundidos) y el alto grado de especificidad”.
En ese sentido, la ausencia de reglamentación y/o regulación en mención, obedece al hecho de que la prestación de los referidos servicios, en la mayoría de casos, se lleva a cabo en circunstancias de restricción a la libre competencia económica, como consecuencia de una actividad que posee las características propias de un monopolio natural en la que se han invertido altas sumas de dinero.
En otras palabras, resulta poco probable que en esta clase de servicios el usuario pueda hacer efectivo su derecho a la libre elección del prestador, cuando en el municipio solamente existe un prestador. Sin embargo, ante la ausencia de reglamentación y/o regulación al respecto no exime al prestador de emitir o generar el correspondiente paz y salvo cuando el usuario o suscriptor lo solicite en el ejercicio del derecho que lo faculta el numeral 9.4. del artículo 9 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, en relación con los servicios públicos domiciliarios de energía y gas, la expedición de paz y salvos se sustenta jurídicamente en la Resolución CREG 108 de 1997 y en la Resolución CREG 156 de 2011. Frente a la primera se estableció lo siguiente:
“Artículo 15. Terminación unilateral del contrato por parte del suscriptor o usuario, por cambio de comercializador. Con excepción de los suscriptores o usuarios localizados en áreas de servicio exclusivo, y de los contratos a término fijo, el suscriptor o usuario podrá dar por terminado el contrato de servicios públicos suscrito con un comercializador, con el fin de suscribir un contrato con otro comercializador, siempre y cuando su permanencia con el primero haya sido por un período mínimo de doce (12) meses, y se encuentre a paz y salvo por el pago de las obligaciones emanadas del contrato, o garantice con título valor el pago de las obligaciones a su cargo, según lo indicado en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994.
Lo anterior no impide al suscriptor o usuario dar por terminado el contrato de servicios públicos cuando haya lugar a ello conforme a las leyes o al contrato.
Parágrafo. En las condiciones uniformes del contrato, la empresa no podrá exigir que el suscriptor o usuario de aviso de terminación por esta causal, con una antelación superior a un período de facturación”. (Resaltado y subrayado entiéndase por fuera de texto original).
Posteriormente, la CREG expidió la Resolución 156 de 2011 por medio de la cual se establecieron las reglas aplicables al cambio de comercializador, contentivas de las disposiciones alusivas a la expedición del paz y salvo, así:
“Artículo 54. Requisitos para el cambio de comercializador. Para el cambio de comercializador, el nuevo comercializador verificará que el Usuario que le ha solicitado el servicio cumpla los siguientes requisitos:
(…). 2. Estar a paz y salvo con el comercializador que le presta el servicio.
3. Haber garantizado el pago de que trata el de este Reglamento.
(…). Artículo 56. Paz y salvo. Para la expedición del paz y salvo que se requiere para el cambio de comercializador, se deberán observar las siguientes reglas:
1. El Usuario, directamente o a través del nuevo comercializador, le solicitará al comercializador que le presta el servicio un documento que certifique que se encuentra a paz y salvo por conceptos relacionados directamente con la prestación del servicio.
2. El paz y salvo corresponderá a los consumos facturados al Usuario. Por consiguiente no se requerirá paz y salvo por consumos no facturados al Usuario por parte del comercializador que le presta el servicio.
3. El comercializador que le presta el servicio deberá dar respuesta a la solicitud de paz y salvo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al día en que se hace la solicitud. En caso de que el Usuario no se encuentre a paz y salvo con el comercializador que le presta el servicio, éste deberá dar respuesta por escrito, dentro del plazo señalado, indicando claramente los números de referencia de las facturas en mora, el período de suministro correspondiente y el valor pendiente de pago del respectivo Usuario.
4. El documento que se emita como paz y salvo deberá contener, como mínimo, los siguientes elementos:
a) Identificación del comercializador que le presta el servicio al Usuario.
b) Fecha de expedición.
c) Identificación del Usuario: incluyendo el nombre, NIU, y la dirección del predio para el cual se solicita el paz y salvo.
d) Último período facturado y la lectura correspondiente.
e) Cartera corriente: números de referencia de las facturas emitidas y que aún no se han vencido, indicando para cada una el concepto, valor y fecha de vencimiento.
f) Acuerdos de pago: informar sobre los acuerdos de pago firmados con el Usuario, indicando las cuotas pendientes y el saldo adeudado, discriminando el capital y los intereses.
g) Procesos pendientes por resolver: indicar si el Usuario tiene o no procesos de investigación en curso por posibles fraudes, que en caso de resolverse a favor de la empresa generarían nuevas obligaciones por consumos dejados de facturar.
Parágrafo. El paz y salvo que expida el comercializador que atiende al Usuario, no perderá validez para efectos del cambio de comercializador, si aquél omite incluir alguno de los elementos señalados en el numeral 4 de este artículo. Sin perjuicio de lo anterior el comercializador que prestaba el servicio podrá hacer uso de los mecanismos y acciones legales para exigir del Usuario el pago de los valores que éste le pueda adeudar al momento del cambio de comercializador. (Resaltado y subrayado entiéndase por fuera de texto original).
Conforme con los artículos señalados, la solicitud de cambio de comercializador requiere que el usuario se encuentre a paz y salvo y para ello deberá haber pagado todos los consumos facturados o en su defecto, garantizar el pago conforme a las alternativas que confiere las disposiciones del referido reglamento de comercialización.
En definitiva, para esta Oficina Asesora Jurídica las disposiciones normativas referidas a la generación o expedición del correspondiente paz y salvo en materia del servicio público de energía y gas, previstas en la Resolución CREG 156 de 2011, no resultan aplicables a los servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado como quiera que:
(i) el primero, cuenta con una reglamentación especial que se encuentra prevista en el mencionado artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y,
(ii) los segundos (acueducto y alcantarillado), aunque no se encuentran respaldados con un referenciación reglamentaria y/o regulatoria de la expedición de paz y salvo, en virtud de la infraestructura de prestación y sus esquemas económicos; corresponden a un sector de los servicios públicos cuya reglamentación y/o regulación está a cargo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT), así como la CRA, según lo previsto en los artículos 162 y 74.2 de la Ley 142 de 1994.
De este modo, la regulación y reglamentación especial está dada por sectores y autoridades diferentes. Ello debido a que “la competencia legislativa de servicios públicos es limitada, y si bien el legislador puede ocuparse de ese tipo de asuntos en la Ley de servicios públicos, las normas que se expidan deben interpretarse en forma armónica y en concordancia con la que rigen la materia específica"(10) (resaltado y subrayas entiéndase por fuera de texto original).
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder los interrogantes en el orden que fueron planteados:
- El suscriptor o usuario tiene derecho a que se le garantice, por un lado, la libre elección de su prestador y, por el otro, la posibilidad de terminar anticipadamente el contrato de condiciones uniformes que, en relación con el servicio público de aseo, requiere de encontrarse a paz y salvo con el prestador, en los términos señalados por el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Reglamentario 1077 de 2015.
- En definitiva, las disposiciones normativas relativas a la generación o expedición del paz y salvo en el servicio público de energía y gas, previstas en la Resolución CREG 156 de 2011, no resultan aplicables a los servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado como quiera que: i) el primero, cuenta con una reglamentación especial prevista en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y, ii) los segundos (acueducto y alcantarillado), aunque no se encuentran respaldados con una referenciación reglamentaria y/o regulatoria de la expedición de paz y salvo, en virtud de la infraestructura de prestación y sus esquemas económicos; corresponden a un sector de los servicios públicos, cuya reglamentación y/o regulación está a cargo del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT), así como la CRA, según lo previsto en los artículos 162 y 74.2 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará a normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAUL SILVA GÓMEZ (E)
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20238303966912 y 20235293992162
TEMA: Desvinculación o terminación anticipada de los usuarios de servicios públicos domiciliarios. Expedición de paz y salvos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio".
7. “Por la cual se señalan criterios generales de protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.
8. “Por la cual se establece el Reglamento de Comercialización del servicio público de energía eléctrica, como parte del Reglamento de Operación”.
9. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.
10. ATEHORTÚA RÍOS, Carlos Alberto y JARAMILLO CANASTERO, María Adelaida. Lecciones de servicios públicos domiciliarios en el contexto del precedente constitucional. Ley 142 de 1994. 1ra edición impresa en el 2023. Editorial Diké. Página 99. (Resaltado y subrayado entiéndase por fuera de texto original).
