CONCEPTO 664 DE 2010
(octubre 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20101300960191
Fecha: 25-10-2010
Bogotá, D.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2010-664
Doctora
BEATRIZ BOHORQUEZ RUEDA
Gerente General
REDIBA S.A. ESP
Carrera 27 A No. 15-29 Barrio Andalucía
Floridablanca - Santander
Ref. Su solicitud concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en señalar si es viable que el municipio descuente del valor a girar a la empresa prestadora del servicio público de aseo, en virtud del Convenio de Transferencia de los Aportes al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para subsidiar dicho servicio, el costo de estampillas PROCULTURA, PROANCIANO Y PROHOSPITAL, así como valores destinados al Fondo Municipal de Reforestación.
Antes de brindar una respuesta puntual a cada una de las inquietudes de su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya, razón por la cual carece de competencia para pronunciarse sobre el contenido de los contratos o convenios que suscriben las ESP y menos aún sobre la legalidad o ilegalidad del cobro de impuestos en los mismos. Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará de manera general en los siguientes términos:
El artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994 dispone:
“99.8 Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio”.
Por su parte, el artículo 11 del Decreto 565 de 1996, señala:
“Artículo 11 Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).
Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.
Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)”.
De acuerdo con los preceptos referidos, la suscripción de los contratos para asegurar la transferencia de recursos para otorgar subsidios surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Adicionalmente, este tipo de acuerdo es una modalidad especial no tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado y su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes, razón por la cual la inclusión de cobros adicionales o descuentos no es competencia de esta entidad.
Sobre la suscripción de este tipo de convenios, la Oficina Asesora Jurídica ha sostenido que los municipios y las empresas no pueden excusarse en la inexistencia de este tipo de acuerdos para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes al otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual si los recursos han sido apropiados por el municipio, y la empresa a través de una cuenta de cobro o una factura le solicita el giro de los recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido
Lo anterior, puesto que no obstante que con la Constitución de 1991se institucionalizó el concepto de autonomía territorial orientada, en principio, a fortalecer el manejo libre e independiente, pero también responsable, de la política administrativa y fiscal de estas entidades, bajo el entendido de que sus autoridades conocen con mayor detalle las necesidades e intereses de la comunidad y pueden satisfacerlos en mejor forma, dándoles entonces la posibilidad de establecer sus propios tributos, administrar sus recursos y participar de las rentas nacionales, entre otros, dicha autonomía no tiene carácter absoluto, puesto que la propia Constitución, y excepcionalmente la ley, enmarcan su campo de acción.
Ahora bien, el grado de injerencia por parte del legislador en la autonomía territorial, y especialmente en cuanto a la administración de los recursos, depende en buena medida del origen de aquellos.
En este orden de ideas, se repite que la autonomía territorial no es absoluta y, por ello, en casos excepcionales, aun cuando se trate de recursos propios de las entidades territoriales, es posible la intervención del legislativo, lo cual ocurre cuando (i) lo señala expresamente la Constitución; (ii) es necesario proteger el patrimonio de la Nación, es decir, para conjurar amenazas sobre los recursos del presupuesto nacional; (iii) resulta conveniente para mantener la estabilidad económica interna y externa; (iv) las condiciones sociales y la naturaleza de la medida así lo exigen por trascender el ámbito simplemente local o regional.
Dentro de las limitaciones señaladas se encuentran los recursos de destinación específica de los cuales las entidades territoriales no puede disponer libremente, puesto que existen normas legales que han predeterminado que sean destinadas a fines específicos. Se trata de recursos “atados” puesto que su utilización esta destinada a la financiación de una actividad gubernamental previamente establecida en la ley. Dentro de los casos especiales de recursos de destinación específica se encuentran, entre otros:
a. Los recursos del Sistema General de participaciones
d. Los recursos de regalías
e. Los recursos provenientes de subsidios y contribuciones para los estratos 1 y 2 previstos en la Ley 142 de 1994.
Teniendo en cuenta lo anterior, los recursos de Sistema General de Participaciones, así como los de las regalías, y en general los destinados al otorgamiento de subsidios en los servicios públicos de los estratos de menores ingresos, son recursos de destinación específica pues la Constitución y la Ley determinaron que fueran destinados a un fin específico.
En este orden de ideas, consideramos que no sería posible que un municipio descuente del giro de dichos recursos, valores correspondientes a obligaciones existentes entre las empresas y el ente territorial, máxime cuando dichos valores no tienen relación directa con los subsidios a ser otorgados.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 1385 - Radicado 2010-529-049604-2
Preparado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Jurídica
Tema: CONVENIO TRANSFERENCIA DE SUBSIDIOS.
