CONCEPTO 668 DE 2019
(noviembre 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…)
7. En el entendido que la Superintendencia ejerce el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, ¿ustedes como órgano de regulación, influyen en el régimen de contratación, en los casos que se deben aplicar Ley 80 de 1993?
8. En caso afirmativo, ¿qué tipo de procedimiento y bajo qué normatividad lo aplican?
9. ¿Existen algún tipo de sanciones a la inaplicabilidad de la Ley 80 de 1993 para las empresas de servicios públicos domiciliarios?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Ley 142 de 1994
CONSIDERACIONES
En desarrollo del artículo 370 constitucional, la Ley 142 de 1994 creó la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como un organismo de carácter técnico[7], cuyo objeto es ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas al Presidente de la República en materia de servicios públicos. Sobre el particular señala el artículo 75:
“Artículo 75. Funciones presidenciales de la Superintendencia de Servicios Públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados.
Si bien la Ley 142 de 1994 establece claramente las competencias a cargo de la Superintendencia, en el marco de las funciones de inspección, vigilancia y control, no existe una definición legal de las mismas, por lo que mediante Sentencia C-570 de 2012, la Corte Constitucional señaló qué debe entenderse por cada una de ellas así:
“(…) Las funciones de inspección, vigilancia y control se caracterizan por lo siguiente: (i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control, (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada, y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones. Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control (…)”
De otro lado, el mismo artículo 370 de la Constitución Política atribuye al Presidente de la República la facultad de: “señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios…”. Función que en los términos del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, está en cabeza de las Comisiones de Regulación, así:
“Artículo 68. Delegación de funciones presidenciales a las comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.
Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones.”
En concordancia con lo anterior, el artículo 69 de la Ley 142 de 1994 creó las Comisiones de Regulación, cuya función principal, entre otras, de acuerdo con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 es:
“…regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad...”
En Sentencia C-1162 de 2000, la Corte Constitucional se manifestó sobre la función de regulación de los servicios públicos de la forma que sigue:
“(..) En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; ésta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos -sea el propio Estado o los particulares-, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado (…)”.
De acuerdo con lo anterior, las funciones de inspección, vigilancia y control están atribuidas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la función de regulación a las Comisiones de Regulación. Entidades que tienen propósitos y alcances diferentes dentro del régimen de los servicios públicos.
Frente al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos, la Superintendencia, como entidad de inspección, vigilancia y control, “…no puede exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya”, tal como lo dispone el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, sí se encuentra facultada para “vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los "comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios"; y sancionar sus violaciones”[8].(Resaltado fuera de texto original)
De otro lado, respecto al régimen de contratación de las entidades estatales que prestan servicios públicos, es necesario señalar que, por regla general, no es aplicable la Ley 80 de 1993 a los contratos que estas entidades celebren, tal como lo dispone el artículo 31 de la Ley 142 de 1994:
“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
(…)
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”
Ahora, tal como lo dispone la norma, la Ley 142 de 1994 contempla los eventos en los cuales debe aplicarse la Ley 80 de 1993, como sucede en el caso de: los contratos a los que hace referencia el parágrafo del artículo 31, o el contrato de concesión que desarrolla el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, el cual señala:
“Artículo 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
39.1. Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado.
El acceso al espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un contrato de concesión, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes especiales pertinentes, pero sin que se aplique el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 a bienes distintos de los estatales.
La remuneración que se pacte por una concesión o licencia ingresará al presupuesto de la entidad pública que celebre el contrato o expida el acto.
Cuando las autoridades competentes consideren que es preciso realizar un proyecto de interés nacional para aprovechamiento de aguas, o para proyectos de saneamiento, podrán tomar la iniciativa de invitar públicamente a las empresas de servicios públicos para adjudicar la concesión respectiva.
Las concesiones de agua caducarán a los tres años de otorgadas, si en ese lapso no se hubieren hecho inversiones capaces de permitir su aprovechamiento económico dentro del año siguiente, o del período que determine de modo general, según el tipo de proyecto, la comisión reguladora.
Los contratos de concesión a los que se refiere este numeral se regirán por las normas especiales sobre las materias respectivas.
(…)
PARÁGRAFO. Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 31 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.”
Sin embargo, tal como ocurre con los contratos de las empresas de servicios públicos, aquellos contratos que celebren las entidades públicas prestadoras de servicios públicos en el marco de la Ley 80 de 1993, no pueden ser sometidos a aprobación previa de esta Superintendencia. Los únicos contratos respecto de los cuales la Superintendencia es competente para pronunciarse, son los de condiciones uniformes suscritos con los usuarios y/o suscriptores de los servicios públicos domiciliarios, en aras de garantizar el cumplimiento de los derechos que les asisten.
Pese a que esta Superintendencia no es competente para revisar y/o aprobar los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos, como ente de inspección, vigilancia y control, sí está facultada para sancionar a los prestadores que infrinjan el régimen de servicios públicos y las demás normas a las que están sujetos con ocasión de su actividad.
Al respecto, el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 dispone:
“Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes:
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea Competencia De Otra Autoridad.(…)”
En consonancia con lo anterior, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, numeral 5 señala:
“Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
(…)
81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias, así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.
(…)”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene a su cargo las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos, las cuales no comprenden la función de regulación, delegada por disposición legal a las Comisiones de Regulación, de conformidad con los artículos 68 y 79 de la Ley 142 de 1994.
- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no está facultada para ejercer funciones de inspección, vigilancia y control sobre los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos, con excepción del contrato de condiciones uniformes.
- Como entidad de inspección, vigilancia y control, la Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos sean sometidos previamente a su aprobación, conforme al parágrafo 1, del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no está facultada legalmente para imponer sanciones por la inobservancia del régimen de contratación pública, establecido en la Ley 80 de 1993.
- Conforme al artículo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios, no están sujetos a las disposiciones de contratación pública consagrados en la Ley 80 de 1993, salvo en lo que la Ley 142 de 1994 disponga.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20195291092322
TEMA: Régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios
Subtemas: Funciones de inspección, vigilancia y control – Función de Regulación
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. Expediente D-8814, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
6. Expediente D-2863, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
7. “Artículo 76 Ley 142 de 1994. Créase la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial.
El Superintendente obrará con plena autonomía de criterio al cumplir las funciones que se derivan de la Constitución y la ley.”
8. Numeral 2, artículo 79, Ley 142 de 1994.
