CONCEPTO 674 DE 2020
(septiembre 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “...absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(...) Dado que el Acuerdo (...) fue emitido durante el mes de julio del presente año, para las tarifas de aseo aplicadas durante los meses entre enero y junio de 2020 la Empresa (...) aplicó los factores de subsidio y contribución fijados en el Acuerdo Municipal (...) de 2019, por tal motivo la Administración Municipal (...) a través de la Secretaría de Planeación nos requiere para que modifiquemos las cuenta de cobro de subsidios correspondientes a los meses entre enero y junio de 2020 de tal forma que en dichos cálculos incluyamos lo fijado en el Acuerdo (...) de 2020.
Así las cosas, solicitamos concepto de tal forma sea orientador en cuanto a lo siguiente:
1. Dado que el Acuerdo Municipal 012 de julio de 2020 modificó los factores de subsidio fijados por el Acuerdo 08 de 2019, informarnos si es ajustado a la normatividad legal vigente que la Administración Municipal nos requiera para que recalculemos las cuentas de cobro de subsidios otorgados por la empresa durante los meses de enero, febrero, marzo, abril,mayo (sic) y junio de 2020, de tal forma que incluyamos lo establecido en el Acuerdo 012 de 2020.
2. ¿La Administración Municipal puede negarse a trasladar los recursos económicos correspondientes a los subsidios otorgados por la empresa durante los meses de enero, febrero, marzo, abril,mayo (sic) y junio de 2020, con fundamento en que el Acuerdo 012 fue emitido durante el mes de julio de 2020? (...)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 1450 de 2010[7]
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[10]
CONSIDERACIONES
Previo a efectuar el análisis de rigor, es importante señalar que esta Oficina no guarda competencia para pronunciarse sobre la situación particular y concreta aludida, en relación con la vigencia de los acuerdos municipales u ordenanzas, según sea el caso, para efectos de establecer los porcentajes de los subsidios y contribuciones. Lo anterior, toda vez que corresponde a una función exclusivamente atribuida a los alcaldes o gobernadores y, en ese orden de ideas, dichos actos gozan de presunción de legalidad, al amparo de lo previsto por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 y los efectos de su vigencia, así como de la responsabilidad en los aspectos jurídicos definidos en el mismo, dependerán del contenido del respectivo acto administrativo.
En todo caso, para resolver los interrogantes formulados, se hará referencia de forma general, en los siguientes términos:
El artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, actualmente vigente hasta que sea derogado o modificado por norma posterior, tal como lo prevé el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, establece el porcentaje de los subsidios y contribuciones para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, así como la vigencia de los acuerdos que los aprueban a través de los consejos municipales, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 125. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.
Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).
(...)
PARÁGRAFO 1o. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones. (...)” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, la Ley consideró un término legal, es decir, un término de vigencia del acto administrativo que adopta los porcentajes para los subsidios y que goza de presunción de legalidad, en virtud del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, de modo que al finalizar los cinco (5) años, el ente territorial tiene la obligación de expedir un nuevo acto que los determine para los siguientes cinco años, teniendo en cuenta para ello los topes mínimos y máximos establecidos por el legislador, en función de la determinación del monto de los subsidios.
No obstante podrán ser modificados los factores adoptados, en un término menor cuando las condiciones para garantizar el equilibrio varíen.
De esta forma, no habrá lugar a la aplicación de los porcentajes y topes allí previstos, hasta que el concejo municipal emita un nuevo acuerdo o prorrogue su vigencia, mediante la expedición del acto administrativo correspondiente.
Ahora, tratándose de los municipios de categorías 2 a 6, es de precisar que vencida la vigencia del acuerdo que establece los factores relativos a los subsidios y contribuciones, en virtud de lo contemplado en el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007[11], los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrían aplicar los factores establecidos en el mismo hasta que se expida un nuevo acuerdo del concejo municipal respectivo, en tanto que los municipios clasificados en dicho rango, están obligados a destinar el 15% de los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico en subsidios, de forma que es obligatorio su otorgamiento, en la medida que prima el derecho de los usuarios.
Dichas precisiones, no suponen que la vigencia del acuerdo que establece los porcentajes o factores de subsidio y contribución, no deba surtir efectos hasta el momento en que un nuevo acuerdo municipal o distrital sea aprobado y expedido por el respectivo concejo. De este modo, la facturación que presenten las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo ante el municipio, debe atender los factores o porcentajes que se encuentren debidamente aprobados en el acuerdo municipal o distrital vigente a la fecha de la solicitud.
Ha de recordarse que la expedición del respectivo acuerdo por la autoridad municipal, supone un trámite previo de evaluación y análisis para mantener el equilibrio de los recursos, en donde se estima la vigencia siguiente.
En efecto, si conforme con el artículo 2.3.4.2.2. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, al 15 de julio de cada vigencia le corresponde a las personas prestadoras estimar los montos totales de la siguiente vigencia, correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio, así como los aportes solidarios, es justamente en el trámite de la solicitud que las autoridades municipales deben ser precavidas, solventar posibles faltantes y presentar el proyecto para discusión y aprobación del respectivo consejo municipal, pues así lo determina la norma:
“Artículo 2.3.4.2.2. Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:
1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.
En el servicio público de aseo deberá incluir todas las actividades complementarias, incluido el aprovechamiento, y se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.
2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente capítulo, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
3. Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente capítulo, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
4. Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.
5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritaria mente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normatividad única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes.
(...)” (Subraya fuera de texto)
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los efectos del acuerdo municipal que establece los porcentajes o factores de subsidio y contribución, se entienden vigentes hasta el momento en que un nuevo acuerdo municipal o distrital es aprobado y expedido por el respectivo Concejo. En ese sentido, la facturación que presenten las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo ante el municipio, debe corresponder a los factores o porcentajes que se encuentren debidamente aprobados por el acto administrativo que se encuentre vigente a la fecha de la solicitud por parte del prestador. Por lo tanto, deberá tenerse en cuenta las fechas de vigencias de los respectivos acuerdos.
- En consideración con lo anterior, si legalmente la vigencia de los porcentajes de subsidios y contribuciones es de cinco (5) años, pasado dicho término su vigencia fenece, en tanto que su plazo obedece a una prescripción legal. De este modo, los actos que se expidan de manera posterior serán autónomos e independientes y por ello no puede entenderse, salvo que así expresamente se reconozca, que un acuerdo municipal y/o distrital que establece los factores de subsidios y contribuciones modifique uno anterior que dejó de surtir efectos dada su vigencia, bajo el entendido que éste último acto consolidó situaciones jurídicas. De este modo, los efectos de un nuevo acto tienen lugar a partir del momento en el cual se materializa el principio de publicidad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20205291575132
Tema: RÉGIMEN DE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES.
Subtema: Vigencia de los acuerdos que establecen subsidios y contribuciones.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
7. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.”
8. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”
9. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.”
10. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
11. “Artículo 11. Destinación de los recursos de la participación de agua potable y saneamiento básico en los distritos y municipios. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades:
a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente;
b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley;
c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;
d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;
e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;
f) Programas de macro y micromedición;
g) Programas de reducción de agua no contabilizada;
h) Adquisición de los equipos requeridos para la operación de los sistemas de agua potable y saneamiento básico;
i) Participación en la estructuración, implementación e inversión en infraestructura de esquemas regionales de prestación de los municipios.
PARÁGRAFO 1o Las inversiones en proyectos del sector que realicen los distritos y municipios deben estar definidos en los planes de desarrollo, en los planes para la gestión integral de residuos sólidos y en los planes de inversiones de las personas prestadoras de servicios públicos que operen en el respectivo distrito o municipio.
PARÁGRAFO 2o De los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico de los municipios clasificados en categorías 2a, 3a, 4a, 5a y 6a, deberá destinarse mínimo el quince por ciento (15%) de los mismos a la actividad señalada en el literal a) del presente artículo.
En los eventos en los cuales los municipios de que trata el presente parágrafo hayan logrado el correspondiente equilibrio entre subsidios y contribuciones, podrán destinar un porcentaje menor de los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico para tal actividad, conforme a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.”
