CONCEPTO 685 DE 2011
(diciembre 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Señora
LUISA FERNANDA GALLEGO SUÁREZ
luisagallego@conjuridicos.com
Calle 100 No. 11A – 07 Oficina 503
Ciudad
Ref. Su solicitud concepto(1)
Respetada Señora:
Se basa la consulta objeto de estudio en señalar el procedimiento y pasos que debe cumplir una sociedad anónima para transformarse en una empresa de servicios públicos domiciliarios.
Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en relación con su consulta, para responder a sus inquietudes, abordaremos el tema del régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de la siguiente manera:
La creación de una empresa prestadora de servicios públicos o la transformación de una empresa existente en una ESP, puede obedecer a la iniciativa de un particular, para lo cual debe tenerse en cuenta que de conformidad con el Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.
A su turno, el Artículo 334 Superior, dispone que “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano...”
Por su parte, el artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. De otro lado, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 los servicios públicos se pueden prestar a través de diferentes formas asociativas a saber:
Las empresas de servicios públicos domiciliarios ya sea que se trate de empresas oficiales, mixtas o privadas;
Los productores marginales, independientes o para uso particular;
Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos domiciliarios, y
Las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
Ahora bien, las empresas de servicios públicos señaladas en el numeral 1 que se acaba de citar (oficiales, privadas y mixtas), por expreso mandato de la Ley deben ser sociedades por acciones y tienen que regirse por el régimen jurídico contenido en el Artículo 19 de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto allí, por las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (Libro II, Título VI).
De manera particular, la Ley 142 de 1994 no exige ningún requisito o procedimiento especial para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual las reglas generales de constitución de una ESP serán las que de manera general se señalan en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Lo mismo ocurre en el caso de sociedades anónimas ya existentes que pretendan convertirse en empresas de servicios públicos, lo que obliga a acudir al Código de Comercio en materias relacionados con reformas de estatutos y del objeto social de las compañías.
Ahora bien, si la intención es crear una empresa de servicios públicos domiciliarios que opere exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, quien cree la empresa podrá apartarse de las reglas citadas anteriormente, de conformidad en lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994. En estos casos, la empresa puede constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios.
Ahora bien, las personas prestadoras que se constituyan como empresas prestadoras de servicios públicos privadas, oficiales o mixtas, estarán sujetas al marco regulatorio desarrollado por la Comisión de Regulación respectiva, tanto en su funcionamiento como en su estructura tarifaria.
Además, quienes presenten servicios públicos deben informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11.8 del Artículo 11 de la Ley 142 de 1994.
Es importante anotar que el Artículo 22 de la Ley 142 de 1994 dispone que las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades”.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL PIE:
1. Reparto 1744 - Radicado 20115290587502
Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA, Asesor Oficina Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica
Tema: CREACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Se rige por el régimen contenido en el Código de Comercio para Sociedades Anónimas, con la excepción contenida en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
