CONCEPTO 685 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
- RESUMEN
· De acuerdo con el numeral 2º del artículo 9º de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios públicos domiciliarios tienen derecho a elegir libremente tanto al prestador del servicio, como al proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización.
· El artículo 2.3.6.2.4 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 estableció que ¨Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
· De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, es obligación de todas las personas que prestan servicios públicos domiciliarios, la de facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios.
- PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Se solicita resolver una serie de inquietudes particulares, relativas a la situación y disputa por usuarios de dos empresas prestadoras del servicio de acueducto.
- NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015
Resoluciones CRA 151 de 2001, 375 de 2006, 422 de 2007, 759 y 768 de 2016
Resolución CREG 006 de 2000
- CONSIDERACIONES
En relación con las inquietudes que usted plantea, debe indicarse, con toda claridad, que en desarrollo de su función consultiva esta Superintendencia no puede entrar a resolver la situación concreta que usted pone en conocimiento a través de sus múltiples preguntas (i) porque ello excede el alcance de la citada función, que como se ha dicho busca dar orientaciones y no dar solución frente a casos concretos, y (ii) porque lo contrario implicaría un posible pre juzgamiento, frente a conductas que pueden ser objeto de investigación posterior por parte de las dependencias competentes de la entidad.
Dado lo anterior, en el presente documento no se resolverá ninguna de las preguntas que usted plantea, no obstante lo cual se dará orientación frente a los siguientes temas, que entendemos son aquellos respecto de los que gravitan sus inquietudes:
.4. Libre elección del prestador
De acuerdo con el numeral 2º del artículo 9º de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios públicos domiciliarios tienen derecho a elegir libremente tanto al prestador del servicio, como al proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización.
De igual forma, el numeral 19 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 indica que se considera como una cláusula abusiva, aquella que obligue al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios. En línea con este mandato, la Resolución CRA 768 de 2016, indica en su artículo 5º que los contratos de condiciones uniformes a término fijo, en tratándose de los servicios de acueducto y alcantarillado, no deben sobrepasar de dos (2) años, y que de igual forma en los de término fijo en los que se pacten cláusulas de permanencia mínima, estas no pueden pactarse término superior al antes indicado, regla que replica la contenida en la Resolución CRA 375 de 2006.
De acuerdo con lo anterior, expirado el plazo de permanencia mínima estipulado en el contrato, que, como se ha dicho, no puede sobrepasar de dos (2) años, los usuarios quedan en libertad de elegir al prestador de los servicios de acueducto y alcantarillado, derecho que no puede ser restringido por el prestador actual, ni respecto del cual puede hacerse constreñimiento por parte de prestadores diferentes al que atiende al usuario, so pena de sanción por esta Superintendencia.
.5. Convenios de facturación conjunta
En relación con este segundo tema, y de acuerdo con el inciso 7º del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, se tiene que ¨Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.¨
En desarrollo de la citada norma, el artículo 2.3.6.2.4 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 estableció que ¨Será obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizar la continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (.)¨ (Negrillas y subrayas propias)
Por su parte, el artículo 2.3.2.2.4.1.96 ibídem, señala que:
¨Artículo 2.3.2.2.4.1.96. Facturación conjunta del servicio público de aseo. Quienes presten cualquiera de los servicios públicos a los que se refiere la Ley 142 de 1994, prestarán oportunamente el servicio de facturación conjunta a las personas prestadoras del servicio de aseo, reconociendo por tal actividad el costo de estas más una utilidad razonable.
En los casos en que en el convenio de facturación conjunta se haya acordado el recaudo, el prestador responsable de esta actividad deberá transferir al prestador del servicio de aseo las sumas recaudadas en un plazo no mayor a treinta (30) días.¨ (Subrayas propias)
Adicionalmente, el artículo 2.3.6.2.2 de la misma norma indica que:
¨Artículo. Liquidación del servicio de facturación. Las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, sólo podrán cobrar a la empresa solicitante del servicio de facturación conjunta, el valor de los costos directos marginales que signifique la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente.
La determinación de dichos costos, se harán con base en los análisis de costos unitarios.
Parágrafo 1°. No se podrán dar por terminado los convenios de facturación conjunta vigentes, hasta tanto no se garantice la celebración de un nuevo contrato con otra empresa prestadora de servicios públicos.
Parágrafo 2°. Costos directos de facturación. Son los costos en que incurre la entidad prestadora del servicio público domiciliario para generar la factura, distribuirla a sus usuarios y hacer el recaudo por todo concepto.¨ (Subrayas y negrillas propias)
Por su parte, aspectos como las condiciones, procedimientos y metodologías de cálculo para la celebración de convenios de facturación conjunta, se encuentran señalados en la sección 1.3.22 de la Resolución CRA 151 de 2001, así como en la Resolución CREG 006 de 2000, cuando quiera que en este último caso, quien preste el servicio de facturación conjunta sea un prestador de los servicios de energía eléctrica o gas combustible.
En cuanto al procedimiento para acceder al servicio de facturación conjunta, éste se encuentra descrito en el literal q) del artículo 1.3.22.1 y en el artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA No. 151 de 2001, modificados por los artículos 1º y 2º de la Resolución CRA No. 422 de 2007, así:
¨Artículo 1°. Adiciónese al artículo 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, el siguiente literal:
q) Obligaciones adicionales: la persona prestadora solicitante que tenga intención de suscribir convenio de facturación conjunta, deberá presentar, ante la potencial persona prestadora concedente, lo siguiente:
1. Una descripción de los componentes integrantes del servicio y de sus actividades complementarias, que solicita sean objeto de la facturación conjunta.
2. En los términos del literal b), del presente artículo, debe presentarse el catastro actualizado de usuarios, indicando los principales elementos que lo estructuran, permitiendo identificar individualmente la base de datos de sus usuarios, estrato socioeconómico, clase de uso del servicio y área de prestación en la cual se presta el respectivo servicio. En caso de no contarse con la información anterior, la persona prestadora solicitante pedirá a la persona prestadora concedente la misma, asumiendo los costos que se puedan generar.
3. Una descripción de los registros de impresión requeridos para la adecuada facturación del servicio de saneamiento cuya facturación conjunta se solicita, entendidos estos, como los espacios dentro de la factura que se requieren para tal efecto, especificando cuáles son los registros mínimos y los adicionales que el solicitante requiera, siempre y cuando sean inherentes a la prestación del servicio.
4. Una descripción de los reportes que requerirá de la potencial persona prestadora concedente, indicando las necesidades de contenido y periodicidad, así como las actividades de procesamiento y distribución, requeridas para el servicio objeto de facturación conjunta.
Artículo 2°. El artículo 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, quedará así:
Artículo 1.3.22.3. Solicitud del servicio de facturación conjunta. Para efectos de la solicitud del servicio de facturación conjunta, se seguirán los siguientes pasos:
1. Presentación de la Solicitud. Para efectos de la negociación directa de un convenio de facturación conjunta, la Persona Prestadora Solicitante deberá presentar ante la Potencial Persona Prestadora Concedente, una solicitud formal del servicio de facturación conjunta, que contenga una propuesta de clausulado del convenio, que incluya las condiciones establecidas en el artículo 1.3.22.1 de la Resolución 151 de 2001, y las contempladas en el artículo 1° de la presente resolución.
2. Competencia para conocer de la solicitud. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, copia de la misma y de todos los documentos que la componen, deberá ser enviada por la persona prestadora solicitante a la Unidad Administrativa Especial ¨Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico¨, para efectos de información, indicando la fecha de recibo por parte de la Potencial Persona Prestadora Concedente.
3. Respuesta a la solicitud, requerimientos e inicio de la etapa de negociación directa. La Potencial Persona Prestadora concedente tendrá diez (10) días hábiles, contados a partir del recibo de la solicitud, para informar a la Persona Prestadora Solicitante, si la ha recibido con la totalidad de los documentos señalados con anterioridad. En caso de que la persona prestadora concedente considere que no ha sido entregada en debida forma la información, es decir, que no cumpla con todos los requisitos de la solicitud formal del servicio de facturación conjunta, esta o la solicitante podrán elevar consulta a la Unidad Administrativa Especial ¨Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico¨, para que verifique la existencia de dichos requisitos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la respectiva solicitud.
Recibida la información en su totalidad con todos los requisitos que contempla la solicitud formal del servicio de facturación conjunta o verificados el lleno de los requisitos por la Unidad Administrativa Especial ¨Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico¨, las partes darán inicio a la etapa de negociación directa, para lo cual dispondrán de un término de treinta (30) días hábiles, sin perjuicio de que puedan acudir a uno de los mecanismos alternos de solución de controversias previstos en el ordenamiento jurídico vigente.
Tanto la Persona Prestadora Solicitante, como la Potencial Persona Concedente, deberán mantener informada a la Unidad Administrativa Especial ¨Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico¨ de todas y cada una de las solicitudes, discusiones, acuerdos, controversias presentadas, el avance y estado de la negociación entre ellas, tendientes a la suscripción del convenio, so pena de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, conforme a la Resolución CRA 396 de 2006, sin necesidad de requerimiento alguno.
4. Culminación de la etapa de negociación directa. Vencido el término previsto para adelantar la negociación directa, tanto la Persona Prestadora Solicitante como la Potencial Persona Prestadora Concedente, deberán informar por escrito a la Unidad Administrativa Especial- Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del término establecido para la respectiva negociación, sobre el estado y avance definitivo de las negociaciones, aportando el modelo de costos objeto de la negociación con los soportes de los mismos basado en la metodología prevista en la Sección 1.3.23 de la Resolución CRA 151 de 2001, indicando de manera general los acuerdos, desacuerdos y sus causas generadoras; igualmente, deberán presentar una propuesta económica debidamente sustentada, para efectos de solucionar sus diferencias.
No obstante, el Comité de Expertos de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, podrá convocar a las partes, para que expongan sus posiciones finales al momento de la culminación de la etapa de negociación directa, dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de la información del estado de las negociaciones.
5. Imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta. Cumplidos los plazos señalados, en el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta. La resolución motivada será expedida en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario, contados a partir de la presentación de la solicitud, siempre y cuando se dé cumplimiento en su totalidad a lo establecido en el numeral 4 del presente artículo.
Reporte de Información. En ningún caso, la suscripción o la imposición de las condiciones que debe regir el servicio de facturación conjunta, eximirá a los prestadores correspondientes de hacer los reportes al Sistema Único de Información, SUI, que administra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a la normatividad vigente en la materia.¨
En el caso de facturación conjunta con un prestador del servicio de acueducto, podría rechazarse la suscripción de tal convenio, cuando quiera que la solicitud del prestador de los servicios de saneamiento básico, no cumpla con las condiciones mínimas establecidas en los artículos 1.3.22.1 y 1.3.22.3 de la Resolución CRA 151 de 2001.
Valga la pena anotar, que según las normas citadas, los servicios respecto de los cuales es obligatoria la suscripción de convenios de facturación conjunta son los de alcantarillado y aseo, y no los de energía eléctrica, acueducto y gas por redes, razón por la cual bajo ningún contexto, estos deberían ser usuarios sirvientes del servicio de facturación conjunta.
.6. Interconexión de redes
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, es obligación de todas las personas que prestan servicios públicos domiciliarios, la de facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios.
En relación con lo anterior, el artículo 1.3.8.1 de la resolución CRA 151 de 2001, establece que ¨En desarrollo de la función social de la propiedad que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen sobre las redes y bienes asociados a la prestación de los servicios, estas personas prestadoras deberán facilitar el acceso e interconexión a sus redes y bienes empleados en la organización y prestación de los servicios a otras personas prestadoras o entidades que presten servicios públicos o realicen actividades complementarias de dichos servicios, o que sean grandes usuarios de los mismos; lo anterior deberá ajustarse a la regulación general de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico sobre el particular.¨
Y por su parte, en torno a los requisitos generales aplicables a los contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para el uso e interconexión de redes y para los contratos de suministro de agua potable e interconexión, la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente y las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA No. 759 de 2016 que regula lo pertinente.
En relación con inquietudes técnicas referidas a este tema, le sugerimos escribir a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
NICOLAS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
[1] Radicado 20175290580972
TEMAS: LIBRE ELECCIÓN DEL PRESTADOR/ FACTURACIÓN CONJUNTA/INTERCONEXIÓN DE REDES
