CONCEPTO 697 DE 2021
(septiembre 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta formulada:
“(…) me dirijo a ustedes para solicitarles muy amablemente, toda la información correspondiente a los documentos a presentar y pasos a seguir para tramitar ante ustedes su pronunciamiento con respecto al servicio públicos y a la ley 142 de 1994, requisito indispensable para el trámite de licencias de parcelación ante los municipios.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, toda vez que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
De manera inicial es de señalar, que el artículo 2.2.6.1.1.5 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, prescribe con respecto a la licencia de parcelación, lo siguiente:
“Artículo 2.2.6.1.1.5. (Adicionado por el art. 1o, Decreto 1197 de 2016) Licencia de parcelación. Es la autorización previa para ejecutar en uno o varios predios localizados en suelo rural y suburbano, la creación de espacios públicos y privados, y la ejecución de obras para vías públicas que permitan destinar los predios resultantes a los usos permitidos por el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y la normatividad ambiental aplicable a esta clase de suelo. Estas licencias se podrán otorgar acreditando la autoprestación de servicios públicos, con la obtención de los permisos, autorizaciones y concesiones respectivas otorgadas por las autoridades competentes.
También se entiende que hay parcelación de predios rurales cuando se trate de unidades habitacionales en predios indivisos que presenten dimensiones, cerramientos, accesos u otras características similares a las de una urbanización, pero con intensidades y densidades propias del suelo rural que se destinen a vivienda campestre.
Estas parcelaciones podrán proyectarse como unidades habitacionales, recreativas o productivas y podrán acogerse al régimen de propiedad horizontal.
En todo caso, se requerirá de la respectiva licencia de construcción para adelantar cualquier tipo de edificación en los predios resultantes.
Parágrafo. En los casos en que no se hayan culminado las obras correspondientes a la construcción y/o dotación de las zonas de cesión pública y haya vencido el plazo de la respectiva licencia de parcelación, prórroga o revalidación, se podrá solicitar una nueva licencia de parcelación para saneamiento de cesiones, con el único fin de que se culmine la construcción y/o dotación de las zonas de cesión pública. Esta solicitud solo procede cuando las obras faltantes por ejecutar no superen el 20% del área total de las cesiones definidas para la respectiva parcelación. Esta licencia se resolverá con fundamento en las mismas normas urbanísticas y demás reglamentaciones que sirvieron para expedir la licencia de parcelación vencida con la que se desarrolló el resto de la parcelación”. (Subrayas fuera del texto)
De acuerdo con lo indicado, la licencia de parcelación, que hace parte de las licencias urbanísticas que otorgan las curadurías urbanas, tiene como propósito el de ejecutar en predios rurales o suburbanos, la creación de espacios públicos y privados y obras para vías públicas. De forma adicional señala la norma, que dicha licencia se puede otorgar acreditando la “autoprestación de servicios públicos, con la obtención de los permisos, autorizaciones y concesiones respectivas otorgadas por las autoridades competentes”.
Al respecto es de indicar, que cuando la norma hace referencia a la autoprestación de los servicios públicos domiciliarios, se entiende que hace referencia a la prestación de estos servicios por parte de los productores marginales a que alude el numeral 14.15 del artículo 14 y el numeral 15.2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Veamos:
“14.15. Productor marginal, independiente o para uso particular. (Modificado por el artículo 1o de la Ley 689 de 2001). Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad <sic> vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal”.
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: (…)
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos (…)”
En este sentido, los productores marginales -en efecto- se encuentran facultados para prestar servicios públicos domiciliarios, toda vez que esta es una de las formas asociativas que estableció el legislador para poder prestarlos, y aunque estos no se encuentran constituidos como empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, salvo que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, así se lo ordene, deben ceñirse a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, y demás normas legales y regulatorias que conforman el régimen. Al respecto, el artículo 16 ibídem, señala lo siguiente:
“Artículo 16. Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independiente o para uso particular. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993.
PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad (…)”
Conforme con lo anterior, es dable colegir que los productores marginales se encuentran facultados legalmente para producir aquellos bienes o servicios que son propios del objeto de las empresas de servicios públicos, producción que -en todo caso- debe ser realizada “utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio”, exigencia que implica que todos aquellos bienes o elementos que se requieran para el autoabastecimiento, o para la prestación del servicio por el productor marginal a sus vinculados económicos o socios, deben ser de su propiedad y no de terceros.
En cuanto a los destinatarios del servicio prestado por estos productores, vale precisar, que si bien en algunos casos estas personas simplemente lo hacen con el propósito de autoabastecerse, en otros casos, la producción que realizan es masiva, es decir, que se realiza no solo con fines de autoabastecimiento sino con el propósito de prestar el servicio a varios clientes, quienes deben tener vinculación económica directa con el prestador, sus socios o miembros, o como subproducto de otra actividad principal.
En este sentido, el autoabastecimiento es otra de las características fundamentales del productor marginal, es decir la producción del servicio para sí mismo o para las personas a él vinculadas económica y directamente, circunstancia que permite inferir, que este productor no puede valerse de intermediarios o de terceros para prestar dichos servicios, pues ello desnaturalizaría la característica principal del autoabastecimiento; pues de hacerlo, estaríamos en presencia de un verdadero contrato de servicios públicos, con todas las consecuencias que ello acarrea.
Ahora bien, el mencionado artículo 16, señala de igual forma con respecto a este tipo de productores, que aunque no están obligados a constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios, con la salvedad mencionada, deberán someterse a las disposiciones de dicha ley, especialmente a lo contemplado en los artículos 25 y 26 referentes a las concesiones y permisos ambientales, sanitarios y municipales que debe obtener cualquier persona que quiera prestar estos servicios, así como a toda la regulación de los servicios públicos.
Al respecto, es importante advertir que -en efecto- es imperiosa la obtención de estos permisos, licencias y concesiones, antes de iniciar la operación del servicio o actividad a desarrollar, dependiendo del que se trate, razón por la cual será competente cada una de las autoridades señaladas en tales disposiciones, para indicar cuales son los permisos, licencias y/o concesiones que deben obtener los prestadores, antes de poder dar inicio a la prestación del servicio o a la actividad complementaria pertinente, aspecto cuya definición escapa de la órbita competencial de esta Superintendencia.
Ahora bien, pasando a lo señalado en el parágrafo del artículo 16, según el cual “cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad”, vale indicar que a través de esta disposición, el legislador impuso una obligación para los futuros usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, que consiste en vincularse como tales y cumplir con los deberes correspondientes, cuando se encuentren disponibles tales servicios.
De igual forma se determina que en caso contrario, es decir, cuando se manifieste que se dispone de alternativas de prestación de estos servicios, será obligatorio acudir ante esta Superintendencia, como “entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad”, procedimiento que se encuentra a cargo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dependencia ante la cual se debe presentar la solicitud pertinente, para efectos de que evalúe si con la utilización de la alternativa que se desea implementar se causan o no perjuicios a la comunidad, en razón del impacto sanitario y ambiental que implica la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Al respecto, es de señalar que, de acuerdo con lo manifestado por la dependencia encargada de efectuar la evaluación pertinente, la información que se requiere es la siguiente:
- Indicación exacta particular del servicio(s) público(s) que presta o pretende prestar como productor marginal.
- Indicación e información en la que se detalle la forma de prestación (para sí mismo, terceros con vinculación económica o subproducto de una actividad principal).
- Que la solicitud provenga de la persona natural o jurídica que ostente la capacidad para realizarla y se encuentre debidamente firmada. (En caso de apoderado, deberá, adjuntar poder debidamente otorgado).
- Certificado de existencia y representación legal con fecha de expedición no mayor a noventa (90) días.
- Acta de asamblea donde conste aspectos relacionados con: i) Aprobación de la decisión de que la prestación del servicio se realizará como productor marginal. ii) Forma de facturación y cobro del servicio detallando si aplica o no metodología tarifaria conforme a lo decidido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA.
- Copia del documento de identidad legible del solicitante/propietario.
- Certificado(s) de tradición y libertad original(es) del(os) predio(s) de interés / beneficiados con la alternativa propuesta, expedido por la Oficina de Instrumentos Públicos de la Superintendencia de Notariado y Registro, sobre la propiedad del inmueble, o la prueba idónea de la posesión o tenencia, con fecha de expedición no mayor a noventa (90) días.
- Documento que soporte la vinculación económica en los términos del artículo 450 del Estatuto Tributario.
- Certificado expedido por el ente territorial, respecto a la pertenencia (o no) del predio a un área de servicio exclusivo, en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
- Certificación original del ente territorial, en la cual se relacionen los datos generales y áreas de prestación de todos prestadores del servicio público objeto de la solicitud presentes en la zona donde se ubique el(los) predio(s) del proyecto, con fecha de expedición no mayor a noventa (90) días.
- Certificación original de la viabilidad y disponibilidad o no del servicio público objeto de la solicitud, expedida por el(los) prestador(es) de la zona donde se ubique el(los) predio(s) del proyecto, con fecha de expedición no mayor a noventa (90) días. *En caso de encontrarse conectado actualmente, deberá presentar copia de la última factura del servicio público que pretende prestar.
- Certificado original expedido por el ente territorial en el que conste si cumple lo relacionado con los permisos adicionales en los términos del artículo 26 de la Ley 142 de 1994, con fecha de expedición no mayor a noventa (90) días.
- Licencia(s) urbanística(s) expedida(s) por el curador urbano o la autoridad municipal competente con fundamento en el Decreto 1077 de 2015 (artículo 2.2.6.1.1.3).
- Documento que acredite la titularidad de propiedad de la infraestructura de la alternativa por la cual presta o pretende prestar como productor marginal.
- Informe técnico en el que se describa la infraestructura disponible con el correspondiente registro fotográfico y planos, que permita identificar la infraestructura del servicio que presta o pretende abastecerse con relación al(los) predio(s) objeto de la solicitud. El informe debe contener como mínimo: Ubicación (corregimiento, vereda, centro poblado, barrio, otro), descripción técnica y operativa del(os) sistemas con sus correspondientes planos, caudal de diseño, memorias técnicas y diseños de ingeniería conceptual y básica según la norma aplicable, planos de las redes hidráulicas y sanitarias e infraestructura en medio digital y físico. Respecto a la georreferenciación y para establecer las coordenadas de los componentes del sistema, deberá emplearse el sistema de referencia magna-sirgas adoptado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC, procurando el empleo de sistemas de posicionamiento global – GPS de precisión.
Los planos deben contemplar:
- Convenciones, colores y/o líneas el trazado de las diferentes redes sanitarias (aguas lluvias, aguas residuales domésticas y/o no domésticas) o la combinación de estas en el caso que se presente la situación, ubicación de las cajas internas, pozo eyector, accesorios y demás elementos que componen la red interna / externa.
- Caja(s) de inspección interna(s) y externa(s).
- Ubicación de las unidades de tratamiento del agua para consumo humano y residuales.
- Si el predio cuenta con varios niveles, debe presentar los planos de cada uno de los pisos, bodegas y áreas con los que cuente el(los) predio(s).
- Manuales de operación y mantenimiento de la infraestructura.
- Documento avalado por persona natural o jurídica idónea en el que se certifique que la infraestructura o servicio del que pretende autoabastecerse, está conforme a las normas técnicas establecidas en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – Resolución 330 de 2017.
- Listado del personal técnico encargado de la operación y mantenimiento de la infraestructura del servicio del que pretende autoabastecerse, junto con las certificaciones en competencias laborales respectivas de acuerdo con sus funciones. *Para proyectos que no hayan iniciado operaciones deberán incluir dentro de su manual de funciones que el personal técnico encargado de la operación y mantenimiento de la infraestructura del servicio del que pretende autoabastecerse cuente con certificaciones en competencias laborales.
- Permiso, licencia o autorización ambiental vigente que aplique de acuerdo con las actividades desarrolladas, junto con el último informe de seguimiento emitido por la autoridad ambiental (Concesión, permiso de vertimientos, PSMV, Licencia ambiental, permiso de ocupación de cauce, permiso de vertimiento de lodos).
- Número de suscriptores (número de clientes) y usuarios (número de personas que se benefician) actuales y proyectados del cual se pretende prestar el servicio, discriminado población permanente y flotante.
- Copia de los resultados de las muestras de control de la calidad del agua para consumo humano de los últimos tres meses y copia de la certificación sanitaria emitida por la autoridad sanitaria correspondiente para el año inmediatamente anterior.
- Soportes, documentación e información que describa y demuestre los mecanismos de control del caudal aprovechado.
- Soportes, documentación e información que describa y demuestre que cumple con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
- Lista de chequeo diligenciada.
En este orden de ideas y conforme con lo dispuesto en el parágrafo aludido, cuando de forma excepcional se disponga de las alternativas referidas, con la acreditación correspondiente, se podrá prestar el servicio en calidad de productor marginal, atendiendo las demás exigencias establecidas en el régimen de estos servicios.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La licencia de parcelación tiene como propósito ejecutar en predios rurales o suburbanos, la creación de espacios públicos y privados y obras para vías públicas. Dicha licencia se puede otorgar acreditando la “autoprestación de servicios públicos, con la obtención de los permisos, autorizaciones y concesiones respectivas otorgadas por las autoridades competentes”.
- Los productores marginales se encuentran facultados para prestar servicios públicos domiciliarios, ya que esta es una de las formas asociativas que estableció el legislador para poder prestarlos (artículo 15 de la Ley 142 de 1994), y deben ceñirse a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, y demás normas legales y regulatorias que conforman el régimen, en especial, a lo dispuesto en los artículos 25 y 26 referentes a las concesiones y permisos ambientales, sanitarios y municipales que debe obtener cualquier persona que quiera prestar estos servicios, así como a toda la regulación de los servicios públicos.
- A través del parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, se impuso la obligación para los futuros usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, de vincularse como tales y cumplir con los deberes correspondientes, cuando se encuentren disponibles tales servicios.
- En caso contrario, esto es, cuando se manifieste que se dispone de alternativas de prestación de estos servicios, será obligatorio acudir ante la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de esta Superintendencia, con el propósito de que se determine si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad, presentando la solicitud pertinente, para efectos de que se evalúe si con la utilización de la alternativa que se desea implementar se causan o no perjuicios a la comunidad, en razón del impacto sanitario y ambiental que implica la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215292008822
TEMA: PRODUCTOR MARGINAL.
Subtemas: Licencia de Parcelación.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
