CONCEPTO 703 DE 2011
(diciembre 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
EDUARDO ALBERTO ROJAS BERNAL
Representante Legal
INVERSIONES LOS ALMENDROS DEL NORTE LTDA.
Calle 118 No 9 – 72 Oficina 501
Bogotá
Ref. Su solicitud concepto(1)
Respetado señor.
Se basa la consulta objeto de estudio en resolver diversas inquietudes relacionadas con la remuneración de activos de terceros en el sector eléctrico.
Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en relación con sus inquietudes, abordaremos las mismas en el mismo orden en que fueron presentadas, citando, en varias ocasiones, el Concepto Unificado OJU 2010 – 23 que aborda de manera amplia el tema de remuneración de activos en el sector eléctrico:
Cuál es el régimen legal que se aplica a la remuneración de activos eléctricos de propiedad de terceros desde el año 1996 hasta la fecha?
La remuneración de un activo eléctrico de propiedad de terceros diferentes al Operador de Red – OR, depende de la regulación existente en el momento en que el activo debía remunerarse. En todo caso, debe señalarse que previó a la expedición de la Resolución CREG 099 de 1997, que fue la primera que se refirió a este tema, no existe precedente alguno que rija la remuneración de activos de terceros, por lo que consideramos que previo a dicha resolución, el tema debería haber sido resuelto por las partes interesados o en caso de desacuerdo por un Juez de la República.
Ahora bien, para responder a su inquietud, me permito citar el Concepto Unificado SSPD – OJU 2010 – 23, en donde se señaló lo siguiente:
“Para determinar la remuneración de activos de propiedad de terceros en el tiempo, se debe: i) aplicar la regulación vigente sobre remuneración expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG; o en caso de no haberse establecido esta regulación ii) convenir una remuneración que considere la que haya estado vigente para los activos del Operador de Red (p.e. fórmula tarifaria para remunerar la actividad de distribución).
Ahora bien, los principios generales y la metodología sobre remuneración de activos de terceros han sido fijados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en las siguientes resoluciones:
- CREG 99 de 1997
- CREG 070 de 1998
- CREG 082 de 2002
- CREG 97 de 2008
La Resolución CREG 099 de 1997, aprobó los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional (STR) y/o Distribución Local (SDL). De acuerdo con la citada resolución y a falta de otro procedimiento, en el caso de Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local en los cuales existan activos de dos o más propietarios, corresponde a éstos acordar la remuneración de cada propietario individual de los activos con base en los cargos que la CREG apruebe para el respectivo STR y/o SDL.
Por lo anterior, la remuneración señalada en dicha regulación, se constituye en un pago de los activos de dos (2) o mas propietarios dentro de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local, que debe ser acordada por los propietarios de los activos con los operadores de red de los citados sistemas, con sujeción a los cargos que la CREG apruebe para los mismos.
Ahora bien, desde el 10 de junio de 1998 en adelante, se debe aplicar la metodología establecida en la Resolución CREG 070 de 1998, la cual, en su Capitulo nueve, señaló que cuando una persona sea propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y/o SDL podrá optar por: (i) convertirse en un OR, (ii) conservar la propiedad y ser remunerado o (iii) vender los activos.
La Remuneración de activos de acuerdo a la resolución en comento, puede concretarse en los siguientes aspectos:
La remuneración de activos a terceros en redes de uso general por parte del Operador de Red - OR, se realiza mediante un pago de una anualidad, que es equivalente al menor valor entre el costo medio reconocido para el STR y/o SDL respectivo en el nivel de tensión correspondiente y el costo medio de la instalación utilizada a su máxima capacidad.
El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.
La forma de realizar el pago de la remuneración, al no estar establecida, debe realizarse por medio de un pacto entre el propietario de activo y el operador de la red (en el caso de propietarios que a la vez sean usuarios del servicio prestado por la empresa que usa el activo, podría pactarse que la remuneración se haga a través de descuentos en la factura).
Posteriormente, la CREG expidió la Resolución 082 de 2002, en la cual se fija una nueva metodología de remuneración de los activos de Nivel de Tensión I y se establecen nuevos parámetros de tasa de retorno, vida útil y valoración de las unidades constructivas, y por lo tanto un nuevo costo medio en cada nivel de tensión. Para los efectos del análisis que aquí se realiza, se señala lo siguiente:
Los usuarios que sean propietarios de activos del Nivel de Tensión 1 pagarán cargos del Nivel de Tensión 3 o 2, dependiendo del Nivel de Tensión donde esté conectado su transformador de distribución secundaria; Teniendo en cuenta lo anterior, cuando el equipo de medida de un usuario propietario de activos del Nivel de Tensión 1 se encuentre instalado en dicho nivel, su consumo facturable deberá ser proyectado al Nivel de Tensión 2 o 3, según sea el caso, con los factores para referir que se presentan en el Anexo No. 10 de la citada Resolución.
Cuando el Operador de Red no sea propietario de la totalidad de los activos de uso que conforman el STR o SDL que opera, deberá remunerar al respectivo propietario de acuerdo con lo establecido en el Numeral 9 del anexo general de la Resolución CREG 070 de 1998, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.
El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.
La forma de realizar la remuneración de un tercero propietario que a la vez es usuario, es a través de un descuento en la factura. (En este caso el comercializador deja de liquidar cargos máximos del Nivel de Tensión 1, que remuneran inversión a los usuarios respectivos). Para que opere esta forma de remuneración, se requiere que el propietario sea usuario del respectivo operador de red.
En caso de propietario no usuario, y a falta de regla de remuneración, el operador de red deberá remunerar el activo en la forma en que lo convenga con el tercero propietario.
Finalmente, sobre este aspecto la Resolución CREG 097 de 2008 señaló que un Operador de Red será remunerado mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sea o no propietario de los mismos y sin perjuicio de la remuneración que deberá pagar al propietario por su inversión, con excepción de los bienes o derechos que no deban incluirse en el cálculo de las tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.
Además la resolución en comentó indicó lo siguiente:
Los usuarios que sean propietarios de activos de nivel de tensión 1 pagarán los cargos de este nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a la inversión.
La liquidación y recaudo de los cargos máximos de nivel de tensión 1 estipulados en el numeral 3 del anexo 4 de la Resolución CREG 082 de 2002, se mantienen iguales en la Resolución CREG 097 de 2008.
El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento de las mismas.
En caso que la totalidad o fracción de los Activos de Nivel de Tensión 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj,1,m), en la fracción que corresponda.
Con este propósito, el OR deberá reportar mensualmente al comercializador respectivo el listado de usuarios finales asociados a Activos de Nivel de Tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios. El comercializador deberá hacer el respectivo descuento a partir del mes siguiente al de la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.
Cuando la propiedad de los Activos de Nivel de Tensión 1 sea compartida con el OR, de tal forma que el usuario sea propietario del transformador o de la red secundaria, el comercializador liquidará el 50% del respectivo cargo Máximo.
Cuando se requiera la reposición de activos del Nivel de Tensión 1 que son de propiedad del usuario, éste podrá reponerlos y continuará pagando los cargos del Nivel de Tensión 1 con el descuento que corresponda. El usuario en un plazo no superior a 2 días hábiles a partir de la salida del servicio de los activos de su propiedad deberá informar al OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide no reponerlos informará al OR y éste efectuará la reposición en plazo de 72 horas a partir del momento en que recibe el aviso del usuario o del cumplimento de los dos días hábiles mencionados. A partir del momento de la reposición por parte del OR el usuario dejará de percibir el descuento mencionado. Exclusivamente para los efectos de esta disposición, se entiende por reposición el cambio de la totalidad de las redes de Nivel de Tensión 1 o el cambio de la totalidad del transformador.
De las resoluciones citadas, se deriva que si el OR no es dueño del activo, no deberá cobrar inversión a su PROPIETARIO por el mismo, independientemente del debate que surja para efectos de determinar quién es el dueño, asunto que deberá ser resuelto por el juez competente, quien determinará a quién se le entregarán los emolumentos correspondientes a la remuneración por propiedad del activo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que los cargos que pagan los usuarios remuneran la totalidad de activos pertenecientes a dichos sistemas, independientemente de si son de propiedad del Operador de Red o no.
Además, es necesario señalar que todos los usuarios de los activos no son propietarios de los mismos, ni todos los propietarios son usuarios de los activos eléctricos, por ende la remuneración de activos de terceros, no es un derecho que se predica por la calidad de usuario sino por la de propietario.
Ahora bien, atendiendo a lo dicho, también hay que precisar que lo que se remunera por aplicación de alguna de las metodologías que la CREG ha indicado para dichos casos, es el activo y no el número de usuarios conectados, así como tampoco se podrá remunerar varias veces por un mismo activo, ya que no es posible que el uso del mismo sea reconocido más de una vez por un mismo operador de red a un mismo propietario de red.
Cuál es la metodología para determinar el cálculo de remuneración frente a activos eléctricos de terceros desde el año 1996 hasta la fecha y que se debe entender por anualidad?
Para responder esta segunda inquietud, es necesario señalar que (i) las metodologías a que usted se refiere se crearon con posterioridad a la Resolución CREG 099 de 1997, (ii) que las mismas han sido presentadas en resumen en la anterior respuesta, y (iii) que la presentación amplia de las citadas metodologías puede ser consultada directamente en las Resoluciones de la CREG antes citadas.
Ahora bien, en cuanto al concepto de anualidad, ha de precisarse que el mismo no ha sido definido por el regulador, pero que entendido dentro del contexto de la Resolución CREG 070 de 1998 se refiere al periodo de un año calendario, dentro del cual se pueden acordar y realizar los pagos que debe hacer un OR al propietario de los activos eléctricos que el usa. Al respecto, el artículo 9.3.1 de la Resolución CREG 070 de 1998 señalaba lo siguiente:
9.3.1 Cuando un OR utiliza activos de terceros, está en la obligación de remunerar a los propietarios de dichos activos.
El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.
La remuneración consiste en el pago de una anualidad equivalente, calculada como el menor valor entre el costo medio reconocido para el STR y/o SDL respectivo en el nivel de tensión correspondiente y el costo medio de la instalación utilizada a su máxima capacidad. La anualidad se calcula con la siguiente expresión:
Donde:
Aeq = Anualidad Equivalente ($).
CMR = Costo Medio Reconocido ($/kWh) en un nivel de tensión para un STR y/o SDL, actualizado de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 099 de 1997.
CMMC = Costo medio de la red o de un activo ($/ kWh) calculado con su máxima utilización y actualizado de acuerdo con lo establecido en la Resolución CREG 099 de 1997. Por máxima utilización se entiende la potencia máxima que puede soportar la instalación.
d = Consumo o flujo de energía que pasa a través del activo, registrado en el último año o fracción de año (KWh).
Para el cálculo de los CMR y CMMC no se considerarán los gastos de administración, operación y mantenimiento.
La periodicidad de los pagos que efectúe el OR a un tercero podrá ser acordada entre las partes sin que tal periodicidad exceda a un año calendario. Los pagos se realizarán en proporción al tiempo en que estos activos han estado en operación.
Los activos de suplencia a un Usuario, se consideran como Activos de Conexión del respectivo Usuario. (Subrayas y negrillas fuera del texto original)
Valga la pena anotar, que el artículo transcrito fue derogado por el artículo 23 de la Resolución CREG 097 de 2008.
Cuál es la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios frente al incumplimiento de las obligaciones a las que está sujeto el prestador de servicios públicos.
En relación con esta inquietud, ha de señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994 es competencia de esta entidad vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, siempre y cuando (i) el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y (ii) esta función no sea competencia de otra autoridad.
Ahora bien, en relación con la competencia de esta Superintendencia en materia de remuneración de activos eléctricos, el Concepto Unificado OJU 2010 – 23, señaló lo que a continuación se cita y reitera:
Frente a la determinación de la propiedad de activos eléctricos, esta Superintendencia carece de competencias, razón por la cual, en caso de conflicto frente a su titularidad, como se ha dicho anteriormente, las partes deberán acudir a la Jurisdicción Civil para que sea esta la que determine, previas las formalidades del respectivo proceso, quien es el propietario de los mencionados activos.
En este sentido es necesario precisar que las resoluciones CREG que señalan las formulas para determinar el valor de los activos plantean la posibilidad a las empresas de servicios públicos de que el activo sea reconocido vía descuento en facturación, lo que no obsta para que la empresa también pueda considerar hacerlo mediante la suscripción de un contrato de transacción con el propietario. De allí que, que el descuento en la factura es una forma de pago o extinción de una obligación, pero no constituye el origen de la obligación, lo cual no determina la jurisdicción o competencia en un tema cuya discusión gira en torno a la propiedad.
Ahora bien, la Superintendencia, en virtud de lo dispuesto en el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, tiene la función de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
Efectuadas esas precisiones, es necesario indicar que de acuerdo al Artículo 20 del Decreto 990 de 2002, es función de las Direcciones Territoriales resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios conforme al artículo 159 de la Ley 142 de 1994.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Superintendencia conocerá a través de sus Direcciones Territoriales, de las reclamaciones contra la facturación por parte de los usuarios, en donde se solicite descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos, siempre y cuando este clara la propiedad y plenamente determinado el valor de los frutos del mismo (intereses) si son del caso.
De igual forma, se entraría a conocer de las reclamaciones contra facturas por errores en la aplicación de la metodología de la CREG determinada para remunerar el uso de la infraestructura, cuando no exista duda acerca de la propiedad del activo a remunerar.
Por lo anterior, en caso de que se presenten este tipo de reclamaciones de remuneración de activos por facturación donde se solicite descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar los correspondientes descuentos y hayan transcurrido más de 5 meses desde la entrega de la factura, dicha solicitud en concordancia de lo estipulado en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 es improcedente.
Sin embargo, a pesar de afectarse con ello la vía de reclamación por medio de recursos, no se vulnera los derechos del propietario a reclamar la remuneración de dicho activo para lo cual podrá accionar ante la jurisdicción ordinaria para reclamar perjuicios, propiedad, intereses e indemnizaciones que considere pertinentes e instaurar si así bien lo tiene denuncia contra el prestador por incumplimiento de la normativa a la que se encuentra sujeto, más concretamente a las resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008, este último asunto que será competencia de la Delegada de Energía Eléctrica y Gas más no de las Direcciones Territoriales de esta entidad.
En esta instancia, se hace necesario señalar que de acuerdo al artículo 13 del Decreto 990 de 2002, numerales 9 y 11 las Superintendencias Delegadas tienen dentro de su ámbito de competencia entre otras la función de vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, en cuanto su cumplimiento afecte de forma directa e inmediata a usuarios determinados y vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.
Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, que le permite a esta entidad el investigar y sancionar el incumplimiento de sus vigiladas frente a la normativa a la que se encuentran sujetas y el numeral 33 del artículo 5 del Decreto 990 de 2002, de acuerdo con el cual es función de esta entidad vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores.
Se reitera que esta entidad no deberá conocer de los asuntos de propiedad, inclusive en el evento de que el reclamo se presente por vía recurso contra facturación, sí la propiedad del activo no está clara la Superintendencia deberá abstenerse de emitir cualquier pronunciamiento.
De igual forma, no se deberá conocer acerca del pago de intereses, ya que de acuerdo con el Artículo 1617 del Código Civil, el incumplimiento del pago de obligaciones de dinero se repara mediante el pago de intereses. Dichos intereses, al emanar del concepto de propiedad, no pueden ser establecidos por parte de esta Superintendencia.
En lo referente a acuerdos de transacción entre el dueño del activo y el prestador o del propietario del activo con algún tercero frente al pago de la remuneración, esta entidad no es competente para determinar su legalidad o improcedencia ya que es un tema que corresponde a la Jurisdicción Civil.
En el mismo sentido hay que señalar que en los casos en que el propietario del activo NO ES usuario del servicio, esta entidad no podría conocer de dicha circunstancia por efecto de la aplicación de la vía gubernativa, porque esta exige que el propietario del activo tenga la calidad de usuario de la empresa y que se trate de unas reclamaciones de las señaladas en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior no obsta para que el propietario del activo, pueda accionar ante la jurisdicción ordinaria para reclamar perjuicios, propiedad, intereses e indemnizaciones que considere pertinentes e instaurar si así bien lo tiene denuncia contra el prestador por incumplimiento de la normativa a la que se encuentra sujeto, mas concretamente a las resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL PIE:
1. Reparto 1797 - Radicado 20115290594882
Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA, Asesor Oficina Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica
Tema: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS ELÉCTRICOS. Se rige por la regulación vigente emitida por la CREG desde al año 1997 y la competencia de esta Superintendencia puede activarse en tanto no existan conflictos de propiedad entre el respectivo Operador de Red y el titular del derecho de dominio de los activos eléctricos.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
