CONCEPTO 706 DE 2021
(septiembre 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada por el peticionario a la Superintendencia de Sociedades, la cual fue trasladada a esta Superintendencia por motivo de competencia:
“(…) Me permito solicitar de la manera más respetuosa concepto sobre la modificación estatutaria que a la fecha viene realizando la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Pamplona EMPOPAMPLONA S.A E.S.P., con el fin de que se realice una orientación de los cambios que se desean plasmar y contar con el concepto favorable (…)” (SIC)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución No. SSPD 20181000120515 de 2018[8]
Circular Conjunta No. 100-000006 - 2019-529-084514-2
Supersociedades oficio 220-030388 del 14 de junio de 2007
Supersociedades oficio 220-060759 del 28 de mayo de 2013
Supersociedades oficio 220-162557 del 22 de octubre de 2018
CONSIDERACIONES
Como primera medida, es preciso señalar que si bien en principio las consultas que tratan sobre temas societarios corresponden por competencia a Supersociedades, es necesario indicar que la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios suscribieron el 6 de agosto de 2019 la Circular Conjunta No. 100-000006 (radicado Supersociedades) y No. 2019-529-084514-2 (radicado Superservicios), modificada por la Circular Conjunta No. 100-0000033 (radicado Supersociedades) y No. 2020-01-403386 (radicado Superservicios) del 6 de agosto de 2020, con el fin de establecer un marco de colaboración armónico y coordinado, para el ejercicio de sus competencias y el apoyo interinstitucional.
La Circular Conjunta mencionada, se suscribió teniendo en cuenta las decisiones reiteradas sobre conflictos administrativos negativos de competencia proferidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en las cuales se analizó y definió el alcance de la función de inspección, vigilancia y control de la Superservicios en relación con las sociedades comerciales constituidas como empresas de servicios públicos domiciliarios E.S.P., bajo el entendido que la supervisión debía realizarse de manera integral por parte del órgano especializado. En ese orden de ideas y en desarrollo de dicha Circular Conjunta, a esta Superintendencia le compete responder aquellas consultas que versen sobre asuntos societarios de las empresas de servicios públicos domiciliarios, acorde con los mandatos de la Ley 142 de 1994.
En segundo lugar, es de señalar que en desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75 determinó que las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, creada en el artículo siguiente de la citada ley, como “(…) un organismo de carácter técnico, (…) con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial. (…)”
Por su parte, el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, establece de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las cuales actualmente se encuentran contenidas en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020, funciones que de manera general, circunscriben el ámbito de su competencia a ejercer las actividades de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados y en consecuencia, sancionar sus violaciones.
En este sentido, es claro que la competencia de esta Superintendencia y en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio, o de aquellas complementarias al mismo, por lo que de igual manera, los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva emite, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.
En consecuencia, no puede esta Superintendencia entrar a evaluar o analizar si las decisiones tomadas en una asamblea ordinaria de accionistas de una empresa de servicios publicos domiciliarios, se encuentran ajustadas al marco legal o si es viable o no el cambio de los estatutos sociales de la misma, ya que como se indicó, las facultades de esta Superintendencia se restringen a efectuar la vigilancia y el control de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias y a la protección de los derechos de quienes los reciben.
Por lo tanto, el concepto emitido por esta Oficina de ninguna manera pretende resolver el caso concreto, pero si brindar elementos que permitan ilustrar la materia consultada. Desde esa óptica, pese a que la consulta elevada no está dentro del marco de la prestación del servicio público domiciliario o la ejecución de los contratos de condiciones uniformes, esta Superintendencia procederá a dar una respuesta en términos generales.
Frente a la competencia de esta Superintendencia y la Supersociedades - respecto de las sociedades que prestan servicios públicos domiciliarios, esta última a través de oficio 220-030388 del 14 de junio de 2007 señaló:
“(…) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 370 de la C. P. la inspección, la vigilancia y el control de las entidades – personas naturales o jurídicas- que presten servicios públicos domiciliarios, corresponde de manera privativa y exclusiva a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la forma y términos señalados en la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y demás normas que la adicionan, modifican o aclaran.
Por su parte, esta Superintendencia en el Oficio 220- 59248 del 22 de junio de 1999, publicado en el libro de Doctrina y Conceptos Jurídicos, año 2000, Pág. 168 y ss, con fundamento en un estudio de la normativa especial que regula la constitución, el funcionamiento y la actividad de los servicios públicos, de que trata la Ley 142 de 1994, en torno a las facultades que cumple este organismo respecto de las entidades de servicios públicos, expresó lo siguiente:
“ (…)
Son atribuciones de la Superintendencia de Sociedades frente a las empresas de servicios públicos domiciliarios las siguientes:
I. Las facultades que por competencia residual, le corresponde así:
a. Autorizar la emisión de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con la misma
b. Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión; facultad que tendría la Superintendencia de Sociedades en todos los casos diferentes a los previstos en el artículo 73.13 y 73.14 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, según los cuales, corresponde a las Comisiones de Regulación.
c. Autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas.
II. Las facultades que ejerza como medida administrativa y no por residuo, tal como lo previene el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, cuando medie solicitud de uno o más asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o, de uno de sus administradores.
III. La autorización para disminuir el capital cuando implique un efectivo reembolso de aportes en todas las sociedades no vigiladas por la Superintendencia Bancaria. (….)” (Subraya fuera de texto)
Ahora, respecto de las reformas estatutarias y los efectos de la misma una vez adoptada, la Supersociedades a través de oficio 220-060759 del 28 de mayo de 2013, señaló:
“(…) sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma.
Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos”.
Por su parte, el artículo 166 Cód Cit. nuevamente reitera en su parágrafo que “ (….) Entre los socios podrá probarse la reforma con la sola copia debidamente expedida del acuerdo o acta en que conste dicha reforma y su adopción. Del mismo modo podrá probarse la reforma para obligar a los administradores a cumplir las formalidades de la escritura y del registro”
De los anteriores preceptos se colige que las reformas al contrato de sociedad tienen efecto frente a los socios, a partir del momento en que las mismas se adoptan, pero frente a terceros se hace necesario que la misma se eleve a escritura pública y se registre en la Cámara de Comercio que corresponda al domicilio principal de la compañía como de las sucursales, si las hubiere.
Al respecto, vale la pena traer a colación la autorizada opinión de Dr. Gabino Pinzón publicada en el libro Sociedades Comerciales, Volumen I, Teoría General, quinta edición. Editorial Temis. Págs. 72 y ss., donde se lee “Deben hacerse resaltar dos etapas importantes en el proceso de toda reforma que corresponden, por lo demás, a la distinción entre la vida interna y la vida externa de la sociedad.
a) La primera etapa es la de adopción de las reformas, en la cual estas producen efectos solamente entre los socios.
b) La segunda etapa es, a su vez, la de solemnización de las reformas, para que estas produzcan efectos también en cuanto a la vida externa de la sociedad
…. No es suficiente, sin embargo, que las reformas sean adoptadas conforme a los estatutos -supuesto o condición de validez-, sino que es necesario, además, dotarlas de autenticidad y de publicidad comercial. Porque, estando llamadas a formar parte del contrato social, han de tener las cualidades jurídicas del contrato mismo, mediante las formalidades de la escritura pública y de la inscripción en el registro público de comercio, para que produzcan efectos ante terceros o sean oponibles ante ellos, en la misma forma en que lo es el contrato del cual entran a formar parte....” (Destacado nuestro).” (Subraya fuera de texto)
En línea con el pronunciamiento anterior, la Supersociedades también emitió el oficio 220-162557 del 22 de octubre de 2018, en el cual se mencionó:
“(…) La sociedad comercial, excepción hecha de la sociedad por acciones simplificada regulada en la Ley 1258 de 2008, se constituye por medio de escritura pública, documento en el cual por mandato de ley, se debe expresar entre otros aspectos la época y la forma de convocar a reuniones y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, como la forma de cortar sus cuentas. Adicionalmente dicho documento para que sea oponible a terceros debe ser registrado en la Cámara de Comercio, en los términos del artículo 110 y 112 del Código de Comercio, en concordancia con lo prescrito en los artículos 34 y 45 de la Ley 222 de 1995.
Por su parte, toda reforma al contrato social, supone la aprobación previa del máximo órgano social, adoptada en la sesión ordinaria o extraordinaria que al efecto se convoque, atendiendo que sus Decisiones surten efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o aprueben conforme a los estatutos, en los términos del artículo 1581 y 1882 del Código de Comercio, aunado a que según lo ha reiterado la doctrina: “…se consideran obligatorias para los asociados desde el mismo momento en que se adoptan con las mayorías exigidas por la ley o los estatutos (C.Co. art. 188) y de allí que produzcan sus efectos a partir de dicho tiempo...” (Oficio 2220-034945 de mayo 9 de 2008)
1 Artículo 158. Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma. Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos.
2 Artículo 188. Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el Artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos.
Parágrafo. El carácter general de las decisiones se entenderá sin perjuicio de los privilegios pactados con sujeción a las leyes y al contrato social.
A su turno, las reformas a los estatutos sociales, tendrán efectos frente a terceros, una vez se registre en la Cámara de Comercio la escritura pública respectiva, en los términos y condiciones del artículo 158 del Código de Comercio. (…)” (Subraya fuera de texto)
De otra parte, el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, refiere en el numeral 2 “Autorizar la solemnidad de toda reforma estatutaria.”, en el marco de las funciones de control de la Supersociedades, el cual se define así:
“ARTICULO 85. CONTROL. El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular.
En ejercicio del control, la Superintendencia de Sociedades tendrá, además de las facultades indicadas en los artículos anteriores, las siguientes: (…)”
En este sentido, la autorización de solemnidad de reforma estatutaria de que trata el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, es una excepción a la regla general, y refiere a aquellas sociedades respecto de las cuales: i) se ejerza control por parte de la Supersociedades y ii) sociedades que no estén vigiladas por otra Superintendencia.
Por último, en materia de servicios públicos domiciliario, conviene indicar lo siguiente:
i. Es obligatorio informar a esta Superintendencia y a la comisión de regulación correspondiente, el inicio de las actividades para la prestación del respectivo servicio público domiciliario e inscribirse en el Registro Único de Prestadores - RUPS, en cumplimiento de lo establecido en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018[9].
ii. La Superintendencia no concede permiso, autorización o similar para que una ESP desarrolle su objeto social. Lo anterior, en virtud del artículo 22 de la Ley 142 de 1994, que dispone lo siguiente:
“RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.”
iii. La normativa analizada no señala la procedencia de autorización o aprobación alguna por parte de esta Superintendencia en cuanto a reformas estatutarias que realicen las sociedades anónimas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, establece de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, aunado a lo señalado en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020. Dichas funciones, de manera general, circunscriben el ámbito de su competencia a ejercer las actividades de inspección, vigilancia y control sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios.
- Esta Superintendencia no es competente para entrar a evaluar o analizar si las decisiones tomadas en una asamblea ordinaria de accionistas de una empresa de servicios publicos domiciliarios, se encuentran ajustadas al marco legal, o si es viable o no el cambio de los estatutos sociales de la misma, ya que estaría incurriendo en extralimitación de sus atribuciones legales, de conformidad con lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
- Las reformas estatutarias tienen efecto frente a los socios, a partir del momento en que las mismas se adoptan, pero frente a terceros se hace necesario que la misma se eleve a escritura pública y se registre en la Cámara de Comercio que corresponda al domicilio principal de la compañía, según lo dispuesto en los artículos 158 y 188 del Código de Comercio.
- La autorización de solemnidad de reforma estatutaria de que trata el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, refiere a aquellas sociedades respecto de las cuales: i) se ejerza control por parte de la Supersociedades y ii) sociedades que no estén vigiladas por otra Superintendencia.
- La Superservicios no concede permiso, autorización o similar para que una ESP desarrolle su objeto social, de conformidad con lo señalado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994.
- La normativa citada en las consideraciones no señala la procedencia de autorización o aprobación alguna por parte de esta Superintendencia en cuanto a reformas estatutarias que realicen las sociedades anónimas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado: 20215292043292.
TEMA: REFORMA ESTATUTARIA
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por el cual se expide el Código de Comercio”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
7. “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.”
8. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la relación con el Registro único de Prestadores – para su inscripción, actualización y cancelación”
9. Disponible en: http://www.sui.gov.co/web/normatividad/general/resolucion-sspd-20181000120515-del-25-de-septiembre-de-2018
